Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
29/06/1982
"Vialco, S. A. c. Agua y Energía Eléctrica "
LA LEY 1983-A, 166 - CS Fallos 304, 919 - ED
Opinión del Procurador General de la Nación.
Contra la sentencia dictada a fs. 638/652 por la sala en lo contenciosoadministrativo I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo, la parte demandada dedujo la apelación ordinaria de fs. 660 y la actora la apelación extraordinaria de fs. 668/682.
El recurso ordinario es, a mi juicio, procedente toda vez que la Nación es parte y el valor cuestionado, actualizado a la fecha de la interposición de la apelación, supera el mínimo establecido en el art. 24, inc. 6º, apart. a) del dec.-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708.
Estimo que también resulta procedente el recurso extraordinario concedido a fs. 690 ya que la apelante sustenta su derecho en la interpretación que atribuye a la ley 21.392 y al art. 48 de la ley 13.064 y mantiene, subsidiariamente, el planteo de la inconstitucionalidad que había sostenido en las anteriores instancias.
Trataré conjuntamente ambos recursos, pues, en lo que concierne a la materia de mi dictamen, estimo que no se justifica la diferenciación entre uno y otro.
Para encuadrar el problema es conveniente recordar que la ley 21.392 establece un régimen de actualización de las deudas contraídas por el Estado como consecuencia de la ejecución de contratos de locación de obra, con exclusión de las emergentes de certificados que hubieran sido objeto de cualquier tipo de negociación.
V. E. declaró que el sistema de reajuste que esa ley establece no comprende los períodos anteriores al momento de su sanción (Fallos, t. 300, p. 1014 -Rep. LA LEY, t. XLI, J-Z, p. 1905, sum. 98-), pero admitió la posibilidad de que se lo conceda por otra vía, a través de una interpretación integrativa o constructiva (ver Fallos, t. 300, p. 570 -Rev. LA LEY, t. 1979-B, p. 672, fallo 35.045-S- y causas: "Ford Motor Argentina c. Fisco Nacional s/repetición" y "Asientos, S. A. c. Estado Nacional s/ cobro", de fechas 28 de octubre de 1980 y 7 de julio de 1981 -Rev. LA LEY, t. 1982-C, p. 500, fallo 36.164-S-, respectivamente).
Dijo también que el régimen era aplicable a las deudas contraídas por el Estado "por la ejecución de contratos de locación de obras" y "durante la vigencia de éstos", no contemplando en forma específica la situación de los créditos nacidos como consecuencia de la rescisión (conf. causa V. 160, L. XVIII, "Vialco, S. A. c. Agua y Energía Eléctrica s/ cobro de pesos", consid. 4º).
Por otra parte, el art. 48 de la ley 13.064 dispone que en caso de que los pagos al contratista se retardasen por más de 30 días a partir de la fecha en que, según el contrato debieron efectuarse "este tendrá derecho únicamente a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina para los descuentos sobre certificados de obra".
Respecto de este artículo, V. E. también resolvió que se refiere a las sumas adeudadas por la ejecución de la obra, y no a los créditos que nacen como consecuencia de la rescisión, tema regulado en el capítulo siguiente de la ley, "cuyas disposiciones no impiden la actualización de los créditos que no hacen a la deuda más onerosa que en su origen sino que sólo mantienen el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento" (conf. causa V, 160, L. XVIII, ya citada, consid. 3º).
Queda claro, pues, según la doctrina que emana de esos precedentes, que el régimen de actualización de la ley 21.392 opera hacia el futuro pero no impide el reajuste respecto del período anterior, justificado por una interpretación integrativa o constructiva.
El óbice, en este sentido, deriva de la disposición del art. 48 de la ley 13.064, cuyo texto es claro y no admite interpretaciones alternativas. Sin embargo, la limitación que contiene sólo rige respecto de las deudas "que deban abonarse a la contratista en pago de la obra".
La inteligencia que esta Corte ha atribuido a la ley 21.392 y al art. 48 de la ley 13.064 impide el reajuste únicamente respecto de los créditos originados en certificados de obra anteriores a la ley 21.392 y los posteriores negociados.
Subsiste entonces, con estos alcances, el interés en que la actora sustentó la tacha de inconstitucionalidad que mantiene en su recurso extraordinario.
Para comenzar el tratamiento de ese punto considero oportuno recordar que la norma cuya validez se pretende impugnar se encontraba vigente al tiempo de la contratación y que, por ello, formó parte de las condiciones que se tuvieron en cuenta para determinar el precio y la forma de pago pactadas.
Por otra parte, según venimos viendo, la inteligencia que la Corte atribuyó a tales disposiciones restringe considerablemente los alcances del deterioro que el proceso inflacionario pudo producir sobre los créditos de la actora.
Es necesario puntualizar también que en el caso en examen no son aplicables las consideraciones sobre el carácter alimentario de los créditos que se tuvieron presentes al tratar la validez constitucional del art. 4º de la ley 21.864 (ver sentencia del 7 de mayo del corriente año dictada en la causa G, 415/XVIII "Grassi, Fernando s/jubilación" consid. 4º -Rev. LA LEY, t. 1981-C, p. 175-) y que, según se ha dicho reiteradamente, la declaración de inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias constituye un acto de suma gravedad institucional, por lo que debe ejercerse únicamente cuando la incompatibilidad de la disposición legislativa y la cláusula constitucional resulte manifiesta e inconciliable. (Fallos, t. 286, p. 76, t. 288, p. 325, t. 292, p. 190, t. 294, p. 383 -Rev. LA LEY, t. 152, p. 1; t. 156, p. 851, fallo 31.879-S; t. 1976-A, p. 148; t. 1976-C, p. 326-).
A la luz de estas consideraciones, estimo injustificada la impugnación articulada por la recurrente, pues la limitación a las consecuencias de la mora que establece la norma que cuestiona, no excede, en mi opinión, las posibilidades reglamentarias que la propia Constitución reconoce al Congreso (art. 14, Const. Nacional).
El otro tema federal que se somete a conocimiento de V. E. es el que se refiere a la norma de la ley 21.392 que excluye del régimen de actualización a los certificados negociados.
A mi modo de ver el texto es claro en el sentido de que tal exclusión comprende toda situación en que el contratista haya descontado o dado en pago esos certificados. Es decir impide tanto al cesionario del crédito obtener la actualización del certificado cedido como al contratista pretender el reajuste del precio de la cesión.
Determinar si algunos certificados fueron cedidos o dados en caución es un problema de hecho y de interpretación contractual cuya solución arbitrará V. E. en ejercicio de la competencia que le brinda la vía ordinaria de apelación.
Estimo por ello que también resulta inoficioso mi pronunciamiento sobre los reparos que se sustentan en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.
Opino, pues, que corresponde fijar los alcances de las normas federales en juego a la forma señalada y desestimar la tacha de inconstitucionalidad articulada por la actora. - Octubre 26 de 1981. - Mario Justo López.
Buenos Aires, junio 29 de 1982.
Considerando: 1º - Que a fs. 638/652 la sala en lo contenciosoadministrativo I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo modificó la sentencia de la instancia anterior -que hizo lugar a la demanda- y fijó la condena en la suma de $ 22.317.906, con más su reajuste desde el 5 de febrero de 1975 hasta el momento de aprobarse la liquidación definitiva a practicarse en autos, según los índices del costo de la construcción publicados por el INDEC y sus intereses por igual lapso al 5 % anual. Las costas de primera instancia se impusieron a la demandada y las de segunda instancia también a aquélla en un 80 % y en un 20 % a cargo de la actora (confrontar, asimismo, aclaratoria de fs. 661/662). Contra dicho pronunciamiento la accionante interpuso el recurso extraordinario de fs. 668/682, concedido a fs. 690, cuyos fundamentos fueron mejorados en el memorial de fs. 714/730. La demandada, a su vez, interpuso el recurso ordinario de fs. 660, concedido a fs. 690 y fundado a fs. 695/713; y el extraordinario de fs. 683/689, denegado a fs. 690 con motivo de haberse concedido la apelación ordinaria.
2º - Que el referido recurso ordinario de fs. 660 -deducido por la demandada- es formalmente procedente atento a que el monto discutido en último término supera el mínimo que prevé el art. 24, inc. 6º, apart. a) del dec.-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708 y por el apart. b) del considerando 3º de la res. 1011 de esta Corte, de fecha 21 de agosto de 1980, computando para ello el incremento por desvalorización monetaria producido con posterioridad a la traba de la litis, conforme doctrina de Fallos, t. 301, ps. 237 (Rev. LA LEY, t. 1979-B, p. 461), 535 y otros, cuyos fundamentos se reiteran y se dan por reproducidos. A su vez, el recurso extraordinario interpuesto por la actora es también, en principio, procedente en cuanto por él se cuestiona la inteligencia de normas federales.
3º - Que en aquel recurso ordinario la demandada se agravia, sustancialmente, porque el a quo dispuso la actualización del crédito que reconoció a la actora, a partir del 5 de febrero de 1975 y hasta el momento de aprobarse la liquidación definitiva a practicarse en autos, sobre la base de los índices del costo de la construcción publicados por el INDEC, más intereses por igual lapso a la tasa del 5 % anual.
Manifestó al efecto que, con arreglo a lo sostenido a lo largo del pleito, no había mediado mora de su parte en el pago de los créditos; que no resultaban líquidas las deudas al momento en que Vialco, S. A. pretendía tener derecho. a cobrarlas y que esta iliquidez reconocía también su causa en la propia conducta de la accionante. Alegó, asimismo, que, eventualmente, aunque se considerara que hubiese habido alguna demora en las liquidaciones, ello no habría causado perjuicio a la actora, por la época en que ocurrió y las particulares circunstancias del caso; y que cualquier modificación sobre el particular representaría una exacción para su parte y un enriquecimiento sin causa para Vialco S. A. A todo evento, sostuvo la aplicación al caso de las leyes 13.064 y 21.392, con sus respectivas reglamentaciones, que impedirían la actualización con los alcances acordados por el a quo.
4º - Que en la sentencia impugnada los jueces de la causa al respecto señalaron: "...esta sala tuvo ocasión de puntualizar que las dificultades propias de la complejidad de determinar los créditos y obligaciones de Vialco S. A., bien que no sean tampoco imputables a demoras de la demandada y estuvieran condicionadas a la naturaleza peculiar del acto de rescisión, no podrían recaer exclusivamente sobre la contratista no culpable, sometiéndola a percibir un precio desvalorizado por el transcurso del tiempo y el agudizado fenómeno inflacionario que se operó en esa época... En consecuencia, los agravios esgrimidos respecto de la inexistencia de mora imputable a la recurrente, no alcanzan a conmover los fundamentos de la sentencia, que encuentra apoyo en principios jurisprudenciales de plena aplicación en el estado actual de la causa (Fallos de la Corte Suprema 'in re': 'Camusso de Marino' y 'Vieytes de Fernández', de fecha 21 de mayo de 1976, 23 de setiembre de 1976 (-Rev. LA LEY, t. 1976-C, p. 72; t. 1976-D, p. 241-), respectivamente)".
5º - Que las referidas conclusiones son cuestionadas por la recurrente, quien las impugna por falta de fundamentos, puntualizando que ello es así máxime si se advierte que se trata de dejar de lado la aplicación de normas vigentes y que los precedentes jurisprudenciales invocados contemplan situaciones que reconocen como fundamento la existencia de culpa o mora en la demanda.
6º - Que le asiste razón a la quejosa cuando sostiene que en los citados precedentes este tribunal ha partido -para acordar el reajuste de los créditos- de la mora del deudor. No obstante, cabe precisar que la liquidez de la deuda no es, por principio, un requisito previo a la configuración de dicha situación de mora y que el deudor que ha incurrido en tal estado no puede ampararse, como regla, en la ausencia de liquidez de la prestación para privar al acreedor del goce del capital. Lo que interesa, en principio, es la certeza de la obligación, es decir, el conocimiento que el deudor tenga o deba tener de la existencia y legitimidad de dicha obligación, circunstancia que, en todo caso, le permite efectuar el pago de lo que entiende debido, sin perjuicio de su posterior ajuste. Concordantemente con lo expuesto y con específica relación al caso de autos, cabría admitir que sólo cuando la iliquidez, de la deuda se originara en el hecho del acreedor que dificultara su ajuste definitivo, cuadraría eximir al deudor de las consecuencias de la demora en el pago de lo debido. Abona la conclusión expuesta la norma del art. 48 de la ley 13.064 que, en su última parte, dispone: "Si el retraso fuere causado por el contratista, debido a reclamaciones sobre mediciones u otras causas con motivo de la ejecución de la obra y ellas resultasen infundadas, o se interrumpiese la emisión o el trámite de los certificados u otros. documentos por actos del mismo, no tendrá derecho al pago de los intereses".
7º - Que continuando con el análisis del indicado agravio, cabe precisar que la recurrente, en su escrito de fs. 695/713, no obstante la impugnación general formulada, no precisa concretamente, respecto de cada uno de los créditos, las circunstancias que llevarían a admitir la ausencia de mora de su parte y/o la distinta fecha de vencimiento de aquéllos, razón que basta para desestimar su agravio (argumento arts. 265 y 266, Cód. Procesal). Ello, con excepción del crédito derivado del reconocimiento de la diferencia por transporte carretero de cemento, respecto del cual, por haber sido preciso el apelante en sus impugnaciones, se impone el detenido estudio de la queja.
8º - Que sobre este crédito la Cámara a que señaló: "...En lo que se refiere a la fecha de exigibilidad del crédito por transporte carretero de cemento y hierro, que el sentenciante fija en el 5 de febrero de 1975, sosteniendo, en cambio, la demandada la existencia de tres fechas de vencimiento correspondientes a otros tantos parciales, con arreglo a la posición adoptada por el perito propuesto por su parte, me inclino a aceptar el criterio del a quo, atento a lo manifiesto a fs. 511 vta. por el experto designado a propuesta de la actora... La posición neutral adoptada por el perito tercero... otorga apoyo a la posición del a quo... Aceptando por mi parte que se trata, como lo expresan el perito propuesto por la actora y el tercero, sin desmentirlo el actuante a propuesta de la demandada, de un crédito cuyo devengamiento 'no puede ser posterior al 5 de febrero de 1975', o, expresado en otros términos, que dicho crédito surge de una actividad desarrollada por la actora antes de la fecha indicada, adhiero al criterio del a quo sobre este aspecto y tengo por lo tanto como fecha de exigibilidad del crédito de que se trata, el 5 de febrero de 1975".
9º - Que de las constancias de autos resulta a) Que a fs. 423 de este expediente obra una nota dirigida el 6 de diciembre de 1974 por Vialco, S. A. al Secretario de Estado de Energía de la Nación donde alude a la existencia de un crédito por adicionales por transporte cuyo monto reclamado ascendería aproximadamente a $ 20.000.000.
b) Que a fs. 53 del expediente administrativo núm. 20.825/75 se encuentra agregada la nota núm. 285, del 5 de febrero de 1975, con documentación adjunta, por la cual Vialco, S. A. solicita al Administrador General de Agua y Energía Eléctrica Empresa del Estado el reintegro, a la brevedad, de la suma de $ 17.625.237,32 en concepto de "adicionales abonados por esta Empresa por los transportes carreteros de cemento y hierro para hormigón como resultado de los reales costos soportados por esta Empresa y las condiciones previstas en las planillas de Precios Básicos y demás previsiones del Pliego de Condiciones...".
c) Que a fs. 72/76 de dicho expediente administrativo obra un detallado informe de la Gerencia del Proyecto Futaleufú, del 8 de abril de 1975, referido al trámite que siguió el reclamo en análisis, en el que se da cuenta de los defectos de que adolecía la documentación presentada originariamente por Vialco, S. A.; se refiere a la cifra preliminar factible de $ 7.000.000 suministrada -sobre la base de nueva documentación- en una reunión realizada el 12 de febrero de 1975 con la Presencia del Señor Subsecretario de Energía; y se afirma que -contrariamente a lo sostenido por Vialco, S. A.- con posterioridad a la reunión citada se habían mantenido entrevistas de trabajo con el Ing. José María Palacio, de Vialco, S. A., tratando de aclarar las diferencias existentes entre la documentación presentada y las constancias en poder de la Inspección de Obras, y que esa Gerencia se hallaba a la espera de nuevas reuniones de trabajo, solicitadas por el profesional citado, quien había prometido aportar nuevos elementos de juicio para llegar a una solución definitiva. Se aclara, por último, que, entendiendo -con motivo de la nota núm. 294 dirigida por Vialco- que ésta había dado por terminada sus gestiones, se había procedido a calcular el importe a reconocer a dicha empresa en concepto de mayor costo por transporte carretero de cemento de Obra, arribando a la suma de $ 6.923.622,12, según criterio que se detalla.
d) Que a fs. 87/88 del referido expediente obra la res. 12.509, del 29 de abril de 1975, por la cual el Administrador General de Agua y Energía Eléctrica reconoce a favor de la firma Vialco, S. A., por todo concepto, por el mayor costo del transporte carretero de cemento, la suma de $ 6.923.622,12.
e) Que deducidos por Vialco, S. A. recursos de reconsideración y alzada, a fs. 111/114 se encuentra agregado un nuevo y detallado informe de la Gerencia Proyecto Futaleufú, propiciando el reconocimiento de una suma adicional de $ 2.932.492,34, a la cual se habría arribado sobre la base de una nueva verificación conjunta y a la luz de nuevos elementos. probatorios aportados Por Vialco, S. A.
f) Que a fs. 122, con fecha 13 de febrero de 1976 se labra un acta mediante la cual las partes en litigio llegan a un acuerdo sobre el reconocimiento de la cifra adicional aludida en el anterior ítem.
g) Que a fs. 124 del citado expediente administrativo obra la res. de Comisión 12.737/75, que se pronuncia en el sentido indicado.
h) Que, por último, a fs. 129 del mismo expediente -previo dictamen de fs. 126/128- el Administrador General de Agua y Energía Eléctrica dicta la res. 13.428, del 3 de marzo de 1976, aprobando el acta de fs. 122 por la que se reconoce a favor de Vialco, S. A. la suma de $ 2.932.492.
10 - Que atento las circunstancias reseñadas y a la luz de las directivas expuestas en el consid. 6º, cabe admitir el específico agravio de la demandada sobre el crédito en cuestión. En efecto, dadas las particularidades de la deuda, la determinación precisa de su existencia y monto dependía de la actividad de la actora, quien debía acreditar fehacientemente el mayor costo real que el transporte carretero le había ocasionado como consecuencia de no habérselo podido efectuar por ferrocarril -conforme lo contractualmente previsto- por razones ajenas a Vialco, S. A.
Los hechos relatados en el considerando 9º no permiten afirmar que la conducta de la mencionada empresa contratista haya sido ajena a la demora en la determinación del crédito. En todo caso, persuaden de lo contrario, no pudiendo dejar de advertirse, en tal sentido, que el reclamo inicial de aproximadamente $ 20.000.000 quedó concretado -luego de diversas diligencias, nueva documentación aportada por la acreedora y verificaciones conjuntas- en una suma cercana a la mitad de la inicialmente pretendida.
Corresponde, en consecuencia, que se tomen los siguientes puntos de partida para la exigibilidad de la deuda concretamente discutida en el recurso ordinario de la demandada: a) el 29 de abril de 1975, para la suma de $ 6.923.622,12; y b) el 3 de marzo de 1976, para la cantidad de $ 2.932.492.
11 - Que es menester, previo a continuar con el análisis del reajuste de los créditos discutido en autos, precisar los extremos de la pretensión deducida por la actora. Resultan ilustrativos al respecto, los aparts. 21 a 29 de la contestación de demanda de fs. 118/134 y las consideraciones expuestas en el apart. IV de la nota núm. 397, del 5 de julio de 1976, dirigida por Vialco, S. A. al Administrador de Agua y Energía Eléctrica, que obra a fs. 63/70. De dichos escritos resulta que el sustancial fundamento de aquella demanda reposa en los principios de la llamada teoría de la imprevisión, invocada por Vialco, S. A. ante las medidas económicas adoptadas por las autoridades nacionales a mediados de 1975.
12 - Que la norma del art. 1198 del Cód. Civil ha receptado en forma expresa la mencionada teoría de la imprevisión, ínsita, como sostuvo la doctrina y la jurisprudencia -con anterioridad a la sanción de la ley 17.711- en la entraña misma del derecho. Representando ésta una construcción jurídica basada en la justicia -cuyo afianzamiento exige el Preámbulo de la Constitución Nacional-, nada obsta a que su aplicación se extienda al derecho administrativo -cuyas normas y soluciones también deben tender a realizar aquélla-, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina (doctrina de Fallos, t. 190, p. 98 o t. 190, p. 151 -Rev. LA LEY, t. 23, p. 251-, según la edición "Pizarro Aráoz, Luis c. Dirección Gral. de Fabricaciones Militares", 3 de marzo de 1981 y otros).
13 - Que si bien, como principio, celebrado el contrato en épocas de inflación, el deterioro de los precios -o contraprestaciones-, no puede considerarse imprevisible ni autoriza, en consecuencia, el juego de aquella norma, cuando de modo brusco y repentino e inesperado, se altera la normal evolución de la curva inflacionaria, los hechos que trastornan sustancialmente la ecuación del contrato caen en el ámbito de la teoría de la imprevisión, cuyas soluciones se imponen para expurgar a ese convenio de la grave injusticia que las nuevas circunstancias han venido a comunicarle.
14 - Que el aludido supuesto fáctico de excepción se configura en el "sub examine" como consecuencia de la adopción de las medidas económicas y financieras de mediados del año 1975, que provocaron una escalada inflacionaria que en modo alguno puede considerarse razonablemente previsible (doctrina de Fallos, t. 300, p. 1131 -Rev. LA LEY, t. 1979-C, p. 605, fallo 35.232-S-). Prueba de ello son los índices oficiales que reflejan los incrementos de los precios entonces padecidos, por lo demás, en la nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley 21.391 expresamente se reconoce que se arbitra una solución para salvar las dificultades derivadas "como consecuencia de la evolución operada en la economía en el curso del año 1975, que escapó a toda razonable previsión".
15 - Que no se discute en el "sub examine" la ausencia de mora en la contratista perjudicada quien, además, en junio de 1975 ya había cumplido con las obligaciones a su cargo.
16 - Que queda pendiente, en cambio, el cumplimiento de parte de las prestaciones debidas por la contraria, demandada en autos.
Cabe poner de relieve, al efecto, que al momento de acaecer los acontecimientos "extraordinarios e imprevisibles" que alteraron sustancialmente la ecuación económica del contrato acá discutido, la entidad estatal -según quedó resuelto en este expediente- había incurrido "en mora" en el cumplimiento de la casi totalidad de las referidas obligaciones.
17 - Que, como principio, la aplicación de la teoría de la imprevisión provoca -como una de las posibles consecuencias- la revisión judicial del contrato para repartir equitativamente entre las partes el riesgo sobrevenido, atendiendo a lo que ellas convinieron al comienzo y eliminando la estridencia o exorbitancia de la desproporción entre las prestaciones.
En el "sub examine"; sin embargo, la referida situación de mora de la demandada confiere particulares características al caso, no pudiendo dejar de computársela a los fines de determinar la manera como ha de repararse la injusticia que los nuevos hechos comunicaron al contrato.
En tal sentido, resulta adecuado a la aludida circunstancia reconocer a la actora el derecho al cobro del reajuste de sus prestaciones, a partir del mes de junio de 1975, sobre la base de las variantes experimentadas por índices oficiales elaborados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos.
18 - Que las conclusiones expuestas tornan inoficioso el pronunciamiento acerca de la constitucionalidad del art. 48 de la ley 13.064 -en su anterior redacción- en cuanto disponía: "Si los pagos al contratista se retardasen por más de treinta días, a partir de la fecha en que según el contrato, deban hacerse, éste tendrá derecho únicamente a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina para los descuentos sobre certificados de obra".
En efecto, prescindiendo del alcance atribuido por el tribunal en "Emaco, S.A.C.I. e I. y otro c. Bco. Hip. Nacional" de la fecha, y aun en la hipótesis más desfavorable para la actora, de que se diera a esta norma una interpretación excluyente del reajuste de la deuda, lo indudable es que ella no contempla ni involucra los supuestos de excepción abarcados por las pautas del art. 1198 del Cód. Civil y no constituye, por ello, obstáculo a la solución, también excepcional, arbitrada para los contratos afectados por "acontecimientos extraordinarios e imprevisibles".
19 - Que a fin de precisar los alcances del tantas veces referido reajuste, acordado en el "sub examine", cabe también puntualizar que, a criterio del tribunal la situación de autos resulta además alcanzada por las previsiones de la ley 21.392, por tratarse de deudas contraídas por una empresa estatal "por la ejecución de contratos de locación de obra", sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que la concreta determinación de las deudas pueda ser posterior a la extinción del contrato.
20 - Que conforme ya también lo señalara esta Corte, las normas de la invocada ley 21.392 no impiden que, sobre la base de otros principios, -de índole constitucional o, como en el caso, enraizados en la Constitución Nacional y también derivados de la aplicación analógica de preceptos de derecho civil-, se disponga la actualización de las deudas por un período anterior al previsto en dicha ley (doctrina de "Emaco, S.A.C.I. e I y otro c. Bco. Hip. Nac." de la fecha y sus citas). Tal conclusión torna, asimismo, inoficioso el pronunciamiento acerca de la inconstitucionalidad de la ley de referencia, alegada -a todo evento- por la accionante.
21 - Que sentadas las anteriores premisas, no parece inadecuado, en el "sub lite", disponer que el reajuste de las deudas reconocidas sea practicado de conformidad con las pautas establecidas en la mencionada ley 21.392, no sólo a partir de su vigencia, sino también -por aplicación analógica de las referidas pautas- por el período comprendido entre dicha vigencia y el mes de junio de 1975, período éste cuyo reajuste se acordó sobre la base de la teoría de la imprevisión pero con las peculiaridades del caso (confrontar: consids. 16, y 17).
22 - Que dilucidados los anteriores aspectos del pleito, resta considerar el planteo -efectuado por la actora en su recurso extraordinario de fs. 668/682- relativo a los certificados núm. 11 de reajuste definitivo y núm. 42 de reajuste provisorio.
Consideró el a quo que dichos certificados -por el total de $ 17.944.243- fueron cedidos al Banco Nacional de Desarrollo, negando, por ello, que la accionante fuera acreedora al pago de diferencia alguna por tal concepto. Apoyó sus conclusiones "en los términos de las notas cursadas por la actora a Agua y Energía Eléctrica con fecha 19 de agosto de 1975". Agregó que bastaba que la cesión se hiciera por escrito, sin requerirse escritura pública; que no cabía duda que había existido una notificación fehaciente cursada por escrito al "deudor cedido"; y que corroboraba que había existido tal cesión el hecho de haber abonado Agua y Energía Eléctrica el importe de ambos certificados al Banco Nacional de Desarrollo.
23 - Que antes de continuar con el análisis del punto cabe aclarar que la accionante tacha de arbitrarias aquellas conclusiones -que no coinciden con las de los peritos intervinientes en autos- por haber atendido el a quo a la impugnación que del dictamen pericial efectuó la demandada. Sostiene que dicha impugnación no puede merecer consideración alguna, por ser tardía, habida cuenta que, corrida vista a las partes del trabajo de los expertos, Agua y Energía Eléctrica no formuló observación alguna al respecto, en esa oportunidad.
24 - Que, sin embargo, no resultan acertados tales agravios, correspondiendo distinguir entre el derecho de pedir explicaciones sobre el informe pericial, que puede perderse en caso de no ser evacuado el traslado, y la impugnación de la pericia -por objetarse su eficacia probatoria- que es admisible también con posterioridad -aun en el alegato, como ocurrió en el "sub examine"- y cuya consideración corresponde al juez al momento de dictar sentencia.
25 - Que volviendo al análisis de fondo, y toda vez que se admitió la aplicación al caso de la ley 21.392, cabe partir de la interpretación de los artículos 1º de dicha ley y 2º de la res. 516/77 de la Secretaría de Hacienda, invocados además expresamente por la actora.
26 - Que la primera de dichas normas excluye del régimen de actualización previsto en el texto legal "las deudas emergentes de certificados que hayan sido objeto de cualquier tipo de negociación por parte de los contratistas..."
La lectura de dicho precepto persuade de la amplitud de su alcance, que abarca, como se señaló, a cualquier tipo de negociación, sin distingo alguno de figuras jurídicas. Tal circunstancia lleva a considerar que la operación concertada entre la actora y el Banco Nacional de Desarrollo -que tuvo por objeto los mencionados certificados núms. 11 y 42- ha de considerarse alcanzada por aquella norma, siendo indiferente, atento su amplitud, la determinación de la figura jurídica que revistió el negocio.
27 - Que, a su vez, el art. 2º de la res. 516/77 de la Secretaría de Hacienda dispone que "la exclusión de deudas emergentes de certificados negociados por los contratistas a que se refiere el tercer párrafo del artículo primero de la ley, se limitará al monto efectivamente acreditado o negociado".
La recurrente sostiene, en definitiva, que el último párrafo transcripto alude al monto efectivamente ingresado o percibido por los contratistas, pretendiendo, en el caso, que sólo se excluya del reajuste la suma de $ 12.284.353,54 por ella recibida y no la de $ 17.944.243 abonada -tardíamente- por Agua y Energía Eléctrica al Banco Nacional de Desarrollo, institución en la cual se habrían descontado los referidos certificados.
28 - Que es propio de la interpretación indagar el verdadero sentido o alcance de las normas mediante un examen
atento y profundo de sus términos, que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador (doctrina de Fallos, t. 290, p. 56 -Rev. LA LEY, t. 1975-B, P. I- y otros). Asimismo, es, regla de hermenéutica que las leyes deben ser interpretadas teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan, indagando lo que ellas dicen jurídicamente con arreglo a las concretas circunstancias del caso y a las normas reglamentarias que integran la ley en la medida que respetan su espíritu, y de la manera que mejor se compadezcan con los principios y garantías constitucionales (doctrina de Fallos, t. 291, p. 181; t. 292, ps. 162 y 211 -Rev. LA LEY, t. 1975-B, p. 552; t. 1975-C, p. 456; t. 1976-B, p. 459-, entre otros).
29 - Que los certificados de obras ejecutadas pueden ser negociados o descontados por los contratistas en una institución bancaria antes de que sea exigible su pago. Concertada tal negociación -como ocurrió en el "sub examine"-, no resulta dudoso que la contratista ha de recibir una suma menor a la literal del instrumento, en razón de disponer, por anticipado, de un capital que aún no tenía derecho a percibir.
De admitirse lisa y llanamente la interpretación que propugna la accionante resultaría que el Estado estaría obligado a pagar, eventualmente, reajustes también sobre esas sumas, que la contratista no habría efectivamente percibido, aunque por causas que a ella sólo serían imputables y que a ella sólo beneficiarían.
30 - Que el razonamiento expuesto persuade que no es aquél el verdadero sentido de la norma analizada. Más bien, resulta razonable entender que ella apunta a distinguir aquellos supuestos en que el certificado no es descontado íntegramente, sino que es objeto de una negociación parcial, siéndole aplicable sólo al monto no negociado el régimen de actualización previsto en la ley 21.392.
31 - Que corresponde, en consecuencia, rechazar el planteo de la accionante y confirmar lo decidido por el a quo al respecto, habida cuenta que, en el caso, se negoció el certificado en su totalidad.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se resuelve: 1º) Modificar la sentencia de fs. 638/652 con los alcances que resultan de los consids. 10 y 21, disponiendo, en consecuencia: a) Que se tomen los siguientes puntos de partida para la exigibilidad del crédito derivado del reconocimiento de la diferencia por transporte, concretamente discutido en el recurso ordinario de la demandada: el 29 de abril de 1975, para la suma de $ 6.923.622,12; y el 3 de marzo de 1976, para la cantidad de $ 2.932.492; y b) Que el reajuste de las deudas reconocidas en autos sea practicado de conformidad con las pautas establecidas en la ley 21.392, no sólo a partir de la vigencia de dicha ley, sino también -por aplicación analógica de las referidas pautas- por el período comprendido entre dicha vigencia y el mes de junio de 1975, punto de partida del reajuste. 2º) Confirmar la referida sentencia de fs. 638/652 en cuanto desestima las pretensiones de la actora respecto de los certificados núm. 11 de reajuste definitivo y núm. 42 de reajuste provisorio, según lo tratado en los consids. 22 a 31. Las costas de esta instancia impónense en un 80 % a la demandada y en un 20 % a la actora. - Adolfo R. Gabrielli. - Abelardo F. Rossi. - Elías P. Guastavino. - César Black. - Carlos A. Renom.
martes, 9 de octubre de 2007
"El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
28/07/2005
"El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional
Publicado en: LA LEY - LA LEY 2006-A, 828 - DJ 2005-3, 983
Buenos Aires, julio 28 de 2005.
Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por su Sala III, hizo lugar a la apelación del Estado Nacional, revocó la sentencia dictada en la primera instancia -que había hecho lugar a la demanda de nulidad de acto administrativo y resarcimiento de daños y perjuicios- y distribuyó las costas del juicio en el orden causado. Contra ese pronunciamiento, la empresa El Jacarandá S.A. interpuso el recurso ordinario de apelación y el recurso extraordinario federal. El primero fue concedido a fs. 377, lo cual motivó la denegación del segundo, de menor amplitud, mediante el auto de fs. 398. El recurso ordinario fue fundado a fs. 404/412 y fue respondido por el Estado Nacional a fs. 415/422 vta.
2. Que el recurso ordinario de apelación de la parte actora es formalmente admisible toda vez que ha sido deducido contra una sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte, y el valor cuestionado supera el mínimo establecido por el art. 24, inc. 6°, del decreto-ley 1285/58, y sus modificaciones, y la resolución de esta Corte 1360/91.
3. Que por resolución 504 del 16 de septiembre de 1982, el Comité Federal de Radiodifusión dispuso el llamado a concurso público para la explotación -entre otras- de la estación de radiodifusión sonora L.T.14 Radio General Urquiza, de Paraná, Provincia de Entre Ríos. Por decreto 2686 del 14 de octubre de 1983, se adjudicó a El Jacarandá S.A. (en formación) la licencia para la prestación de dicho servicio por el término de quince años. Posteriormente, la adjudicataria concretó su constitución definitiva, solicitó la entrega de la posesión de la emisora y optó, como forma de pago, por la alternativa que permitía un pago en efectivo del 10% y el resto en doce cuotas semestrales. Sin embargo, la entrega no se concretó y surgieron diversas vicisitudes en la relación entre las partes, entre ellas, la denuncia ante la Fiscalía de Investigaciones Administrativas a raíz de la posible existencia de vicios insanables en la validez del trámite del concurso, lo cual motivó el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación del 21 de enero de 1988. El Jacarandá S.A. promovió amparo por mora de la administración, y obtuvo resolución favorable en primera y en segunda instancia, que comportó la condena a la Secretaría de Información Pública a establecer la fecha de entrega de la emisora al adjudicatario. Este pronunciamiento quedó firme y, no obstante, no fue cumplido por la administración.
El 9 de junio de 1994, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 899/94, por el cual dejó sin efecto la adjudicación a El Jacarandá S.A. de la explotación de la frecuencia correspondiente a L.T.14 Radio General Urquiza, de la ciudad de Paraná (fs. 169/171 del expediente administrativo 13.104/86). El 23 de abril de 1996, por decreto 442, el Poder Ejecutivo Nacional rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra el decreto 899/94, y dispuso la remisión de las actuaciones a la Secretaría de Medios de Comunicación de la Presidencia de la Nación para la determinación del resarcimiento por daño emergente que correspondería a la empresa El Jacarandá S.A., conforme a las previsiones del art. 18 de la ley 19.549.
4. Que la empresa El Jacarandá S.A. promovió dos acciones contra el Estado Nacional, a saber: a) la demanda del 13 de octubre de 1993, de cumplimiento de la adjudicación otorgada por el decreto 2686/83, toma de posesión de la emisora y resarcimiento de daños y perjuicios (expediente 20.508), y b) la demanda de nulidad por ilegitimidad de los decretos 899/94 y 442/96, promovida el 20 de noviembre de 1996 (expte. 32.663). A fs. 39 de esta última causa, la titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 11 ordenó la acumulación de ambas acciones, las cuales tramitaron por separado y fueron juzgadas en una única sentencia (fs. 308/314 vta.).
5. Que la cámara a quo revocó el fallo de la primera instancia en cuanto había considerado ilegítimo el decreto 899/94 -y su confirmatorio 442/96-, y había ordenado la entrega de la emisora a la adjudicataria. Para así resolver, estimó que el presidente de la Nación, como jefe de la Administración Nacional, gozaba de las facultades previstas en el art. 39, inc. a, de la ley 22.285, y en el art. 18 de la ley 19.549, y que, en consecuencia, podía revocar la adjudicación de la licencia otorgada por el decreto 2686/83 por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
En este orden de ideas, desestimó los planteos de la actora basados en la ilegitimidad de los actos administrativos impugnados y, con sustento en las circunstancias fácticas de la especie -esencialmente la movilización de las fuerzas comunitarias, representantes gremiales, gobernador y legisladores, en oposición a la adjudicación dispuesta como resultado de un concurso realizado a fines de 1983-, la cámara llegó a la conclusión de que la revocación de la adjudicación no era un acto irrazonable sino que, por el contrario, se hallaba justificado por razones políticas de interés general, exentas del control de los magistrados. En cuanto a la indemnización debida, la cámara estimó procedente el resarcimiento del daño emergente, con exclusión del lucro cesante, con fundamento en la doctrina de esta Corte, expresada en Fallos: 312:659 y el dictamen del señor Procurador Fiscal, al que remite el fallo. No obstante esta conclusión, el tribunal a quo rechazó la pretensión actora por cuanto El Jacarandá S.A. no había demostrado los gastos afrontados para la adjudicación y efectiva recepción de la emisora, ni los gastos de constitución de la sociedad o de presentación en el proceso de licitación u otros que revistieran el carácter de daño emergente, directamente derivado de la revocación del acto administrativo.
6. Que los agravios por los cuales la actora pretende la revocación de la sentencia apelada pueden sintetizarse así: a) la cámara ignoró las circunstancias fácticas que precedieron al dictado del decreto 899/94, en especial las denuncias por irregularidades que habrían existido en el proceso de licitación, que nunca fueron demostradas y que justifican el vicio de falsa causa; por lo demás, las razones de interés público y las fundadas en la disconformidad de la comunidad, no fueron mencionadas en el decreto y su ponderación por la cámara violenta el principio de congruencia; b) la ilegitimidad se configuró, asimismo, por la demora en dar cumplimento a una sentencia judicial firme, y c) aun cuando se aceptara que el marco jurídico aplicable está dado por el art. 18 de la ley 19.549, es erróneo excluir el resarcimiento del daño por lucro cesante, prescindiendo de la doctrina establecida por la Corte relativa al derecho del administrado a una reparación integral, emitida precisamente en una causa con presupuestos fácticos similares al sub examine, en donde se debatía la revocación de un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (precedente de Fallos: 306:1409, "Eduardo Sánchez Granel").
7. Que los dos primeros reproches enunciados en el considerando precedente son infundados pues la recurrente repite los argumentos que ha sostenido desde la promoción de las demandas, sin ocuparse de rebatir el razonamiento de la cámara mediante una crítica concreta y razonada, tal como lo exige el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, las distintas circunstancias enunciadas en los considerandos del decreto 899/94 generaron una oposición cierta en las fuerzas vivas de la comunidad, tal como consta en las actuaciones administrativas, y ese malestar público constituyó el presupuesto fáctico que dio sustento a la decisión de revocación de la adjudicación. Tanto el dictamen de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas de enero de 1988, como el petitorio del gobernador de la Provincia de Entre Ríos y del fiscal del Estado provincial, así como el proyecto de ley presentado por dos diputados nacionales, a los que se agregó la solicitud del secretario general de SUTEP-seccional Paraná y otras fuerzas, todos estos antecedentes configuran un cuadro de opinión pública adversa a la entrega de la licencia adjudicada en los últimos meses del período militar y justifican el ejercicio por parte de la administración de sus facultades de revocación de los actos supuestamente regulares. Es cierto que la administración no profundizó el examen de las supuestas irregularidades, pero esta circunstancia no la priva del ejercicio de las facultades contempladas en el art. 18 de la ley 19.549, que se fundan autónomamente en un cuadro manifiesto de oposición social. No se trata de sustituir el juicio de mérito u oportunidad, sino sólo de verificar la razonabilidad con que se han ejercido las facultades discrecionales de la administración. En el sub lite, la mera repetición en esta instancia de los argumentos rechazados por la cámara conduce a la deserción del recurso por insuficiente fundamentación.
8. Que El Jacarandá S.A. impugna el fallo por haber prescindido de la doctrina claramente establecida en el precedente "Eduardo Sánchez Granel", publicado en Fallos: 306:1409, en cuanto a la admisión del rubro "lucro cesante" en la composición de la indemnización debida por el Estado.
Cabe recordar que cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros).
También ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales daños efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado (doctrina de Fallos: 310:2824). En Fallos: 312:2022, considerando 16, se enfatizó que es necesario acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue.
9. Que la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de cada situación. En el sub lite, y en tanto el daño resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas (Fallos: 306:1409, considerandos 4° y 5°; 316:1335, considerando 20).
Corresponde, pues, analizar la concreta prueba producida en la causa. Tal como ha destacado el tribunal a quo, la actora no produjo prueba respecto de gastos afrontados con motivo de su presentación en el proceso de licitación que culminó con el decreto 2686/83, ni adujo realización de gastos o inversiones para dar comienzo a la explotación de la emisora, ni invocó lesión a su patrimonio directamente provocada por la demora en la toma de posesión. Consta en el expediente administrativo que, según la forma de pago elegida, se comprometía a abonar, en efectivo y a la entrega de la emisora, un 10% del precio y el resto en cuotas semestrales. Es decir, en los hechos, no realizó desembolso alguno en concepto de precio y, si bien debió constituir una garantía de cumplimiento, satisfizo este requisito mediante póliza de seguro de caución, y no abonó la prima correspondiente. Ninguna otra prueba existe en este expediente que permita revertir lo decidido al respecto en la sentencia apelada.
10) Que la producción de la prueba pericial contable se centró en un cálculo abstracto de las utilidades que hubieran debido corresponder a quien explotara la emisora L.T. 14 Radio General Urquiza en un período de tiempo que se extiende del 1° de diciembre de 1983 al 9 de junio de 1994 (fs. 266 vta./267 vta.). Ese cálculo parte de los ingresos de la emisora por facturación de publicidad sobre la base de 18 horas de emisión durante el año 1997 (fs. 266 vta.). Es decir, no existe adecuación del dictamen a las concretas circunstancias económicas del país durante los años que interesan. Tampoco se consideran las inversiones que la adjudicataria hubiera debido realizar antes de poner en marcha la explotación, en atención a la insuficiencia técnica comprobada de las instalaciones.
La realidad es que El Jacarandá S.A. nunca explotó la licencia, nunca realizó las inversiones imprescindibles para obtener alguna ganancia de la explotación y es una mera conjetura suponer que hubiera obtenido una ganancia equivalente al 2,5 % de los ingresos totales registrados en un año determinado que se toma como modelo, una década más tarde (según el criterio del fallo de la primera instancia, considerando 7°, a fs. 314). Por lo demás, en su memorial de fs. 404/412, la parte actora se ha limitado a impugnar la exclusión del rubro "lucro cesante" sin presentar un solo desarrollo sobre los concretos daños que no le habían sido reconocidos en la segunda instancia. En suma, no se ha probado en este litigio una concreta privación a la actora de ventajas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas, lo cual impide revertir la decisión de la cámara sobre el punto.
Por ello, se declara parcialmente desierto el recurso ordinario de la parte actora en los términos del considerando 7°, y se confirma la sentencia en lo restante que ha sido materia de agravio. Con costas a la vencida (arts. 266 y 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. - Enrique S. Petracchi. - Augusto C. Belluscio. - Juan C. Maqueda. - E. Raúl Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). - Ricardo L. Lorenzetti. - Carmen M. Argibay.Voto de la doctora Highton de Nolasco:
Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por su Sala III, hizo lugar a la apelación del Estado Nacional, revocó la sentencia dictada en la primera instancia -que había hecho lugar a la demanda de nulidad de acto administrativo y resarcimiento de daños y perjuicios- y distribuyó las costas del juicio en el orden causado. Contra ese pronunciamiento, la empresa El Jacarandá S.A. interpuso el recurso ordinario de apelación y el recurso extraordinario federal. El primero fue concedido a fs. 377, lo cual motivó la denegación del segundo, de menor amplitud, mediante el auto de fs. 398. El recurso ordinario fue fundado a fs. 404/412 y fue respondido por el Estado Nacional a fs. 415/422 vta.
2. Que el recurso ordinario de apelación de la parte actora es formalmente admisible toda vez que ha sido deducido contra una sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte, y el valor cuestionado supera el mínimo establecido por el art. 24, inc. 6°, del decreto-ley 1285/58, y sus modificaciones, y la resolución de esta Corte 1360/91.
3. Que por resolución 504 del 16 de septiembre de 1982, el Comité Federal de Radiodifusión dispuso el llamado a concurso público para la explotación -entre otras- de la estación de radiodifusión sonora L.T.14 Radio General Urquiza, de Paraná, Provincia de Entre Ríos. Por decreto 2686 del 14 de octubre de 1983, se adjudicó a El Jacarandá S.A. (en formación) la licencia para la prestación de dicho servicio por el término de quince años. Posteriormente, la adjudicataria concretó su constitución definitiva, solicitó la entrega de la posesión de la emisora y optó, como forma de pago, por la alternativa que permitía un pago en efectivo del 10% y el resto en doce cuotas semestrales. Sin embargo, la entrega no se concretó y surgieron diversas vicisitudes en la relación entre las partes, entre ellas, la denuncia ante la Fiscalía de Investigaciones Administrativas a raíz de la posible existencia de vicios insanables en la validez del trámite del concurso, lo cual motivó el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación del 21 de enero de 1988. El Jacarandá S.A. promovió amparo por mora de la administración, y obtuvo resolución favorable en primera y en segunda instancia, que comportó la condena a la Secretaría de Información Pública a establecer la fecha de entrega de la emisora al adjudicatario. Este pronunciamiento quedó firme y, no obstante, no fue cumplido por la administración.
El 9 de junio de 1994, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 899/94, por el cual dejó sin efecto la adjudicación a El Jacarandá S.A. de la explotación de la frecuencia correspondiente a L.T.14 Radio General Urquiza, de la ciudad de Paraná (fs. 169/171 del expediente administrativo 13.104/86). El 23 de abril de 1996, por decreto 442, el Poder Ejecutivo Nacional rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra el decreto 899/94, y dispuso la remisión de las actuaciones a la Secretaría de Medios de Comunicación de la Presidencia de la Nación para la determinación del resarcimiento por daño emergente que correspondería a la empresa El Jacarandá S.A., conforme a las previsiones del art. 18 de la ley 19.549.
4. Que la empresa El Jacarandá S.A. promovió dos acciones contra el Estado Nacional, a saber: a) la demanda del 13 de octubre de 1993, de cumplimiento de la adjudicación otorgada por el decreto 2686/83, toma de posesión de la emisora y resarcimiento de daños y perjuicios (expediente 20.508), y b) la demanda de nulidad por ilegitimidad de los decretos 899/94 y 442/96, promovida el 20 de noviembre de 1996 (expte. 32.663). A fs. 39 de esta última causa, la titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 11 ordenó la acumulación de ambas acciones, las cuales tramitaron por separado y fueron juzgadas en una única sentencia (fs. 308/314 vta.).
5. Que la cámara a quo revocó el fallo de la primera instancia en cuanto había considerado ilegítimo el decreto 899/94 -y su confirmatorio 442/96-, y había ordenado la entrega de la emisora a la adjudicataria. Para así resolver, estimó que el presidente de la Nación, como jefe de la Administración Nacional, gozaba de las facultades previstas en el art. 39, inc. a, de la ley 22.285, y en el art. 18 de la ley 19.549, y que, en consecuencia, podía revocar la adjudicación de la licencia otorgada por el decreto 2686/83 por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
En este orden de ideas, desestimó los planteos de la actora basados en la ilegitimidad de los actos administrativos impugnados y, con sustento en las circunstancias fácticas de la especie -esencialmente la movilización de las fuerzas comunitarias, representantes gremiales, gobernador y legisladores, en oposición a la adjudicación dispuesta como resultado de un concurso realizado a fines de 1983-, la cámara llegó a la conclusión de que la revocación de la adjudicación no era un acto irrazonable sino que, por el contrario, se hallaba justificado por razones políticas de interés general, exentas del control de los magistrados. En cuanto a la indemnización debida, la cámara estimó procedente el resarcimiento del daño emergente, con exclusión del lucro cesante, con fundamento en la doctrina de esta Corte, expresada en Fallos: 312:659 y el dictamen del señor Procurador Fiscal, al que remite el fallo. No obstante esta conclusión, el tribunal a quo rechazó la pretensión actora por cuanto El Jacarandá S.A. no había demostrado los gastos afrontados para la adjudicación y efectiva recepción de la emisora, ni los gastos de constitución de la sociedad o de presentación en el proceso de licitación u otros que revistieran el carácter de daño emergente, directamente derivado de la revocación del acto administrativo.
6. Que los agravios por los cuales la actora pretende la revocación de la sentencia apelada pueden sintetizarse así: a) la cámara ignoró las circunstancias fácticas que precedieron al dictado del decreto 899/94, en especial las denuncias por irregularidades que habrían existido en el proceso de licitación, que nunca fueron demostradas y que justifican el vicio de falsa causa; por lo demás, las razones de interés público y las fundadas en la disconformidad de la comunidad, no fueron mencionadas en el decreto y su ponderación por la cámara violenta el principio de congruencia; b) la ilegitimidad se configuró, asimismo, por la demora en dar cumplimento a una sentencia judicial firme, y c) aun cuando se aceptara que el marco jurídico aplicable está dado por el art. 18 de la ley 19.549, es erróneo excluir el resarcimiento del daño por lucro cesante, prescindiendo de la doctrina establecida por la Corte relativa al derecho del administrado a una reparación integral, emitida precisamente en una causa con presupuestos fácticos similares al sub examine, en donde se debatía la revocación de un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (precedente de Fallos: 306: 1409, "Eduardo Sánchez Granel").
7. Que los dos primeros reproches enunciados en el considerando precedente son infundados pues la recurrente repite los argumentos que ha sostenido desde la promoción de las demandas, sin ocuparse de rebatir el razonamiento de la cámara mediante una crítica concreta y razonada, tal como lo exige el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, las distintas circunstancias enunciadas en los considerandos del decreto 899/94 generaron una oposición cierta en las fuerzas vivas de la comunidad, tal como consta en las actuaciones administrativas, y ese malestar público constituyó el presupuesto fáctico que dio sustento a la decisión de revocación de la adjudicación. Tanto el dictamen de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas de enero de 1988, como el petitorio del gobernador de la Provincia de Entre Ríos y del fiscal del Estado provincial, así como el proyecto de ley presentado por dos diputados nacionales, a los que se agregó la solicitud del secretario general de SUTEP-seccional Paraná y otras fuerzas, todos estos antecedentes configuran un cuadro de opinión pública adversa a la entrega de la licencia adjudicada en los últimos meses del período militar y justifican el ejercicio por parte de la administración de sus facultades de revocación de los actos supuestamente regulares. Es cierto que la administración no profundizó el examen de las supuestas irregularidades, pero esta circunstancia no la priva del ejercicio de las facultades contempladas en el art. 18 de la ley 19.549, que se fundan autónomamente en un cuadro manifiesto de oposición social. No se trata de sustituir el juicio de mérito u oportunidad, sino sólo de verificar la razonabilidad con que se han ejercido las facultades discrecionales de la administración. En el sub lite, la mera repetición en esta instancia de los argumentos rechazados por la cámara conduce a la deserción del recurso por insuficiente fundamentación.
8. Que El Jacarandá S.A. impugna el fallo por haber prescindido de la doctrina establecida en el precedente "Eduardo Sánchez Granel", publicado en Fallos: 306:1409, en cuanto a la admisión del "lucro cesante" en la composición de la indemnización debida por el Estado.
La determinación de la procedencia de este rubro requiere, previamente, establecer si corresponde su reparación cuando se trata -como en el presente- de la actividad lícita de la administración pública que causa perjuicios a los administrados.
9. Que esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades que cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros). Esta doctrina, que encuentra fundamento en la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada y en la igualdad ante la ley y las cargas públicas (arts. 14, 17 y 16 de la Constitución Nacional, respectivamente), es plenamente aplicable al caso en estudio.
10. Que ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal, es adecuado recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla de interpretación prevista en el art. 16 del Código Civil excede los límites del ámbito del derecho privado y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno (doctrina de Fallos: 195:66; 301:403; 306:1409, disidencia de los jueces Caballero y Fayt; dictamen de la señora Procuradora Fiscal, María Graciela Reiriz en Fallos: 312:659, al que esta Corte remitió; 312:2266, voto del juez Fayt, entre otros).
11. Que esa analogía debe fundarse en principios de derecho público. Ello así, debido a que la actividad legítima del Estado, aun cuando provoque daños, tiene una finalidad típica de interés público, que se encuentra ausente en las normas regulatorias de derecho común que persiguen la composición equitativa de conflictos en los que se involucran intereses privados (doctrina de Fallos: 301:403; dictamen de la Procuradora Fiscal en Fallos: 312:659, al que esta Corte remitió). A diferencia del derecho privado donde rigen criterios de justicia conmutativa en el derecho público se aplican, en principio, criterios de justicia distributiva (conf. Miguel S. Marienhoff, "El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado", E.D. 114:949).
La diferencia básica entre la regulación privatista y la publicista estriba en la relación jurídica diversa que ambas implican: mientras la primera regula relaciones entre particulares fundamentadas sobre la base de la conmutatividad, la segunda regula las relaciones entre el todo (la comunidad presentada por la autoridad) y la parte (los ciudadanos, ya sea individualmente o agrupados en asociaciones o cuerpos intermedios) según criterios de distribución (conf. Eduardo Sotto Kloss, "La contratación administrativa, un retorno a las fuentes clásicas del contrato", Revista de Administración Pública, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, N° 86, mayo - agosto, 1978, págs. 576 y sgtes.; ver también Ulpiano, Dig. I, 1, 1, 2. "Ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat. Ius privatum quod ad singulorum utilitatem spectat").
También en el Código Civil se ha reconocido esta distinción al expresar que sus normas y principios sólo legislan sobre derecho privado (nota al art. 31). Este criterio igualmente surge del art. 2611 en el que se dispone que las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público son regidas por el derecho administrativo.
Es por ello que, en supuestos como el de autos, la indeminización tiene que ser dominada científicamente en el ámbito del derecho administrativo. Las construcciones y las analogías civilísticas no le convienen (conf. Ernst Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, págs. 426/427).
12. Que el examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos, conduce a encontrar la solución en la ley Nacional de Expropiaciones 21.499, es decir, en la norma legal típica que autoriza las intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que el interés público las exija; pues sin esas intromisiones el Estado no es capaz de cumplir sus funciones (doctrina de Fallos: 301:403; dictamen de la señora Procuradora Fiscal en Fallos: 312:659, al que esta Corte remitió).
En el art. 10 de dicha norma se establece: "La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta las circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará el lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiese por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses" (el resaltado no pertenece al texto).
Asimismo, el criterio de la exclusión del lucro cesante también ha sido receptado en un vasto conjunto de normas de derecho público. Cabe mencionar, a título de ejemplo, las leyes 12.910 (art. 5), 13.064 (arts. 30, 38 y 54 inc. f), 23.554 (art. 35); el derogado decreto 5720/72 (inc. 88), decretos 436/00 (art. 96), 1023/01 (art. 12, inc. d y las leyes 25.344 (art. 26) y 25.453 (art. 11).
13. Que por aplicación del criterio expuesto, la indemnización en casos como el presente debe ceñirse, en principio, al daño emergente.
14. Que la circunstancia de que el instituto de la expropiación suponga una restricción constitucional al derecho de propiedad mediante una ley del Congreso, no impide la aplicación analógica de la ley de expropiaciones a casos como el de autos.
En efecto, admitida la facultad de la administración de limitar el derecho de los particulares fundándose en propósitos de bien común, es razonable que las consecuencias de su ejercicio sean similares a las que se producen cuando dicha limitación se origina en una ley. No se advierte una diferencia sustancial entre una actividad lícita del Estado basada en ley y una basada en normas de inferior jerarquía, en un todo de acuerdo con la relación de que se trate.
Lo que caracteriza a todos los supuestos de limitación de la propiedad por razones de interés público (sea por decisión del Congreso o de la administración) es la ausencia de antijuridicidad.
15. Que, finalmente, cabe aclarar que resulta inadecuada la teoría de la responsabilidad civil para fundamentar la procedencia de la responsabilidad estatal por actuación legítima. Cuando el Estado actúa conforme a derecho fallan todos los preceptos sobre los actos ilícitos contemplados en las disposiciones civiles (conf. Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, traducción de la 8a. edición alemana, Barcelona, Madrid, Buenos Aires, 1933, pág. 235).
Es por ello que, aun de considerarse por vía de hipótesis, aplicables las disposiciones del derecho civil a supuestos de responsabilidad propios del derecho público -tal la derivada del obrar estatal ilícito- tampoco se podría reconocer la indemnización integral a favor del administrado. La actuación lícita del Estado que causa daños contituiría, dentro de este ámbito del derecho privado, un supuesto de ejercicio regular de los derechos (conf. art. 1071 del Código Civil).
16. Que si en el derecho civil el vasto campo del ejercicio regular de un derecho no genera responsabilidad y, aun en el ámbito de la ilicitud existen diferencias -en cuanto a las consecuencias resarcibles- entre los delitos y los cuasidelitos (arts. 903, 904 y 905 del Código Civil), resulta razonable que, cuando la actuación del Estado es legítima, la extensión de la indemnización por los daños causados a los administrados sea diferente de la que correspondería en el caso de una actuación ilegítima. En el obrar lícito no existe una relación de contradicción entre la actuación administrativa y el ordenamiento jurídico considerado como un todo coherente y sistemático.
17. Que resta, pues, examinar la concreta prueba producida en la causa acerca del pretendido reconocimiento del daño emergente. En tal sentido, como bien lo ha destacado el tribunal a quo, la actora no produjo prueba respecto de gastos afrontados con motivo de su presentación en el proceso de licitación que culminó con el decreto 2686/83, ni adujo la realización de gastos e inversiones para dar comienzo a la explotación de la emisora, ni invocó lesión a su patrimonio directamente provocada por la demora en la toma de posesión. Consta en el expediente administrativo que, según la forma de pago elegida, la actora se comprometía a abonar, en efectivo y a la entrega de la emisora, un 10% del precio y el resto en cuotas semestrales. Es decir, en los hechos, no realizó desembolso alguno en concepto de precio y, si bien debió constituir una garantía de cumplimiento, satisfizo este requisito mediante una póliza de seguro de caución, y no abonó la prima correspondiente. Ninguna otra prueba existe en este expediente que permita revertir lo decidido al respecto en la sentencia apelada.
Por ello, se declara parcialmente desierto el recurso ordinario de la parte actora en los términos del considerando 7°, y se confirma la sentencia en lo restante que ha sido materia de agravio. Con costas a la vencida (arts. 266 y 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. - Elena I. Highton de Nolasco.
28/07/2005
"El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional
Publicado en: LA LEY - LA LEY 2006-A, 828 - DJ 2005-3, 983
Buenos Aires, julio 28 de 2005.
Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por su Sala III, hizo lugar a la apelación del Estado Nacional, revocó la sentencia dictada en la primera instancia -que había hecho lugar a la demanda de nulidad de acto administrativo y resarcimiento de daños y perjuicios- y distribuyó las costas del juicio en el orden causado. Contra ese pronunciamiento, la empresa El Jacarandá S.A. interpuso el recurso ordinario de apelación y el recurso extraordinario federal. El primero fue concedido a fs. 377, lo cual motivó la denegación del segundo, de menor amplitud, mediante el auto de fs. 398. El recurso ordinario fue fundado a fs. 404/412 y fue respondido por el Estado Nacional a fs. 415/422 vta.
2. Que el recurso ordinario de apelación de la parte actora es formalmente admisible toda vez que ha sido deducido contra una sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte, y el valor cuestionado supera el mínimo establecido por el art. 24, inc. 6°, del decreto-ley 1285/58, y sus modificaciones, y la resolución de esta Corte 1360/91.
3. Que por resolución 504 del 16 de septiembre de 1982, el Comité Federal de Radiodifusión dispuso el llamado a concurso público para la explotación -entre otras- de la estación de radiodifusión sonora L.T.14 Radio General Urquiza, de Paraná, Provincia de Entre Ríos. Por decreto 2686 del 14 de octubre de 1983, se adjudicó a El Jacarandá S.A. (en formación) la licencia para la prestación de dicho servicio por el término de quince años. Posteriormente, la adjudicataria concretó su constitución definitiva, solicitó la entrega de la posesión de la emisora y optó, como forma de pago, por la alternativa que permitía un pago en efectivo del 10% y el resto en doce cuotas semestrales. Sin embargo, la entrega no se concretó y surgieron diversas vicisitudes en la relación entre las partes, entre ellas, la denuncia ante la Fiscalía de Investigaciones Administrativas a raíz de la posible existencia de vicios insanables en la validez del trámite del concurso, lo cual motivó el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación del 21 de enero de 1988. El Jacarandá S.A. promovió amparo por mora de la administración, y obtuvo resolución favorable en primera y en segunda instancia, que comportó la condena a la Secretaría de Información Pública a establecer la fecha de entrega de la emisora al adjudicatario. Este pronunciamiento quedó firme y, no obstante, no fue cumplido por la administración.
El 9 de junio de 1994, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 899/94, por el cual dejó sin efecto la adjudicación a El Jacarandá S.A. de la explotación de la frecuencia correspondiente a L.T.14 Radio General Urquiza, de la ciudad de Paraná (fs. 169/171 del expediente administrativo 13.104/86). El 23 de abril de 1996, por decreto 442, el Poder Ejecutivo Nacional rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra el decreto 899/94, y dispuso la remisión de las actuaciones a la Secretaría de Medios de Comunicación de la Presidencia de la Nación para la determinación del resarcimiento por daño emergente que correspondería a la empresa El Jacarandá S.A., conforme a las previsiones del art. 18 de la ley 19.549.
4. Que la empresa El Jacarandá S.A. promovió dos acciones contra el Estado Nacional, a saber: a) la demanda del 13 de octubre de 1993, de cumplimiento de la adjudicación otorgada por el decreto 2686/83, toma de posesión de la emisora y resarcimiento de daños y perjuicios (expediente 20.508), y b) la demanda de nulidad por ilegitimidad de los decretos 899/94 y 442/96, promovida el 20 de noviembre de 1996 (expte. 32.663). A fs. 39 de esta última causa, la titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 11 ordenó la acumulación de ambas acciones, las cuales tramitaron por separado y fueron juzgadas en una única sentencia (fs. 308/314 vta.).
5. Que la cámara a quo revocó el fallo de la primera instancia en cuanto había considerado ilegítimo el decreto 899/94 -y su confirmatorio 442/96-, y había ordenado la entrega de la emisora a la adjudicataria. Para así resolver, estimó que el presidente de la Nación, como jefe de la Administración Nacional, gozaba de las facultades previstas en el art. 39, inc. a, de la ley 22.285, y en el art. 18 de la ley 19.549, y que, en consecuencia, podía revocar la adjudicación de la licencia otorgada por el decreto 2686/83 por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
En este orden de ideas, desestimó los planteos de la actora basados en la ilegitimidad de los actos administrativos impugnados y, con sustento en las circunstancias fácticas de la especie -esencialmente la movilización de las fuerzas comunitarias, representantes gremiales, gobernador y legisladores, en oposición a la adjudicación dispuesta como resultado de un concurso realizado a fines de 1983-, la cámara llegó a la conclusión de que la revocación de la adjudicación no era un acto irrazonable sino que, por el contrario, se hallaba justificado por razones políticas de interés general, exentas del control de los magistrados. En cuanto a la indemnización debida, la cámara estimó procedente el resarcimiento del daño emergente, con exclusión del lucro cesante, con fundamento en la doctrina de esta Corte, expresada en Fallos: 312:659 y el dictamen del señor Procurador Fiscal, al que remite el fallo. No obstante esta conclusión, el tribunal a quo rechazó la pretensión actora por cuanto El Jacarandá S.A. no había demostrado los gastos afrontados para la adjudicación y efectiva recepción de la emisora, ni los gastos de constitución de la sociedad o de presentación en el proceso de licitación u otros que revistieran el carácter de daño emergente, directamente derivado de la revocación del acto administrativo.
6. Que los agravios por los cuales la actora pretende la revocación de la sentencia apelada pueden sintetizarse así: a) la cámara ignoró las circunstancias fácticas que precedieron al dictado del decreto 899/94, en especial las denuncias por irregularidades que habrían existido en el proceso de licitación, que nunca fueron demostradas y que justifican el vicio de falsa causa; por lo demás, las razones de interés público y las fundadas en la disconformidad de la comunidad, no fueron mencionadas en el decreto y su ponderación por la cámara violenta el principio de congruencia; b) la ilegitimidad se configuró, asimismo, por la demora en dar cumplimento a una sentencia judicial firme, y c) aun cuando se aceptara que el marco jurídico aplicable está dado por el art. 18 de la ley 19.549, es erróneo excluir el resarcimiento del daño por lucro cesante, prescindiendo de la doctrina establecida por la Corte relativa al derecho del administrado a una reparación integral, emitida precisamente en una causa con presupuestos fácticos similares al sub examine, en donde se debatía la revocación de un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (precedente de Fallos: 306:1409, "Eduardo Sánchez Granel").
7. Que los dos primeros reproches enunciados en el considerando precedente son infundados pues la recurrente repite los argumentos que ha sostenido desde la promoción de las demandas, sin ocuparse de rebatir el razonamiento de la cámara mediante una crítica concreta y razonada, tal como lo exige el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, las distintas circunstancias enunciadas en los considerandos del decreto 899/94 generaron una oposición cierta en las fuerzas vivas de la comunidad, tal como consta en las actuaciones administrativas, y ese malestar público constituyó el presupuesto fáctico que dio sustento a la decisión de revocación de la adjudicación. Tanto el dictamen de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas de enero de 1988, como el petitorio del gobernador de la Provincia de Entre Ríos y del fiscal del Estado provincial, así como el proyecto de ley presentado por dos diputados nacionales, a los que se agregó la solicitud del secretario general de SUTEP-seccional Paraná y otras fuerzas, todos estos antecedentes configuran un cuadro de opinión pública adversa a la entrega de la licencia adjudicada en los últimos meses del período militar y justifican el ejercicio por parte de la administración de sus facultades de revocación de los actos supuestamente regulares. Es cierto que la administración no profundizó el examen de las supuestas irregularidades, pero esta circunstancia no la priva del ejercicio de las facultades contempladas en el art. 18 de la ley 19.549, que se fundan autónomamente en un cuadro manifiesto de oposición social. No se trata de sustituir el juicio de mérito u oportunidad, sino sólo de verificar la razonabilidad con que se han ejercido las facultades discrecionales de la administración. En el sub lite, la mera repetición en esta instancia de los argumentos rechazados por la cámara conduce a la deserción del recurso por insuficiente fundamentación.
8. Que El Jacarandá S.A. impugna el fallo por haber prescindido de la doctrina claramente establecida en el precedente "Eduardo Sánchez Granel", publicado en Fallos: 306:1409, en cuanto a la admisión del rubro "lucro cesante" en la composición de la indemnización debida por el Estado.
Cabe recordar que cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros).
También ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales daños efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado (doctrina de Fallos: 310:2824). En Fallos: 312:2022, considerando 16, se enfatizó que es necesario acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue.
9. Que la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de cada situación. En el sub lite, y en tanto el daño resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas (Fallos: 306:1409, considerandos 4° y 5°; 316:1335, considerando 20).
Corresponde, pues, analizar la concreta prueba producida en la causa. Tal como ha destacado el tribunal a quo, la actora no produjo prueba respecto de gastos afrontados con motivo de su presentación en el proceso de licitación que culminó con el decreto 2686/83, ni adujo realización de gastos o inversiones para dar comienzo a la explotación de la emisora, ni invocó lesión a su patrimonio directamente provocada por la demora en la toma de posesión. Consta en el expediente administrativo que, según la forma de pago elegida, se comprometía a abonar, en efectivo y a la entrega de la emisora, un 10% del precio y el resto en cuotas semestrales. Es decir, en los hechos, no realizó desembolso alguno en concepto de precio y, si bien debió constituir una garantía de cumplimiento, satisfizo este requisito mediante póliza de seguro de caución, y no abonó la prima correspondiente. Ninguna otra prueba existe en este expediente que permita revertir lo decidido al respecto en la sentencia apelada.
10) Que la producción de la prueba pericial contable se centró en un cálculo abstracto de las utilidades que hubieran debido corresponder a quien explotara la emisora L.T. 14 Radio General Urquiza en un período de tiempo que se extiende del 1° de diciembre de 1983 al 9 de junio de 1994 (fs. 266 vta./267 vta.). Ese cálculo parte de los ingresos de la emisora por facturación de publicidad sobre la base de 18 horas de emisión durante el año 1997 (fs. 266 vta.). Es decir, no existe adecuación del dictamen a las concretas circunstancias económicas del país durante los años que interesan. Tampoco se consideran las inversiones que la adjudicataria hubiera debido realizar antes de poner en marcha la explotación, en atención a la insuficiencia técnica comprobada de las instalaciones.
La realidad es que El Jacarandá S.A. nunca explotó la licencia, nunca realizó las inversiones imprescindibles para obtener alguna ganancia de la explotación y es una mera conjetura suponer que hubiera obtenido una ganancia equivalente al 2,5 % de los ingresos totales registrados en un año determinado que se toma como modelo, una década más tarde (según el criterio del fallo de la primera instancia, considerando 7°, a fs. 314). Por lo demás, en su memorial de fs. 404/412, la parte actora se ha limitado a impugnar la exclusión del rubro "lucro cesante" sin presentar un solo desarrollo sobre los concretos daños que no le habían sido reconocidos en la segunda instancia. En suma, no se ha probado en este litigio una concreta privación a la actora de ventajas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas, lo cual impide revertir la decisión de la cámara sobre el punto.
Por ello, se declara parcialmente desierto el recurso ordinario de la parte actora en los términos del considerando 7°, y se confirma la sentencia en lo restante que ha sido materia de agravio. Con costas a la vencida (arts. 266 y 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. - Enrique S. Petracchi. - Augusto C. Belluscio. - Juan C. Maqueda. - E. Raúl Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). - Ricardo L. Lorenzetti. - Carmen M. Argibay.Voto de la doctora Highton de Nolasco:
Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por su Sala III, hizo lugar a la apelación del Estado Nacional, revocó la sentencia dictada en la primera instancia -que había hecho lugar a la demanda de nulidad de acto administrativo y resarcimiento de daños y perjuicios- y distribuyó las costas del juicio en el orden causado. Contra ese pronunciamiento, la empresa El Jacarandá S.A. interpuso el recurso ordinario de apelación y el recurso extraordinario federal. El primero fue concedido a fs. 377, lo cual motivó la denegación del segundo, de menor amplitud, mediante el auto de fs. 398. El recurso ordinario fue fundado a fs. 404/412 y fue respondido por el Estado Nacional a fs. 415/422 vta.
2. Que el recurso ordinario de apelación de la parte actora es formalmente admisible toda vez que ha sido deducido contra una sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte, y el valor cuestionado supera el mínimo establecido por el art. 24, inc. 6°, del decreto-ley 1285/58, y sus modificaciones, y la resolución de esta Corte 1360/91.
3. Que por resolución 504 del 16 de septiembre de 1982, el Comité Federal de Radiodifusión dispuso el llamado a concurso público para la explotación -entre otras- de la estación de radiodifusión sonora L.T.14 Radio General Urquiza, de Paraná, Provincia de Entre Ríos. Por decreto 2686 del 14 de octubre de 1983, se adjudicó a El Jacarandá S.A. (en formación) la licencia para la prestación de dicho servicio por el término de quince años. Posteriormente, la adjudicataria concretó su constitución definitiva, solicitó la entrega de la posesión de la emisora y optó, como forma de pago, por la alternativa que permitía un pago en efectivo del 10% y el resto en doce cuotas semestrales. Sin embargo, la entrega no se concretó y surgieron diversas vicisitudes en la relación entre las partes, entre ellas, la denuncia ante la Fiscalía de Investigaciones Administrativas a raíz de la posible existencia de vicios insanables en la validez del trámite del concurso, lo cual motivó el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación del 21 de enero de 1988. El Jacarandá S.A. promovió amparo por mora de la administración, y obtuvo resolución favorable en primera y en segunda instancia, que comportó la condena a la Secretaría de Información Pública a establecer la fecha de entrega de la emisora al adjudicatario. Este pronunciamiento quedó firme y, no obstante, no fue cumplido por la administración.
El 9 de junio de 1994, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 899/94, por el cual dejó sin efecto la adjudicación a El Jacarandá S.A. de la explotación de la frecuencia correspondiente a L.T.14 Radio General Urquiza, de la ciudad de Paraná (fs. 169/171 del expediente administrativo 13.104/86). El 23 de abril de 1996, por decreto 442, el Poder Ejecutivo Nacional rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra el decreto 899/94, y dispuso la remisión de las actuaciones a la Secretaría de Medios de Comunicación de la Presidencia de la Nación para la determinación del resarcimiento por daño emergente que correspondería a la empresa El Jacarandá S.A., conforme a las previsiones del art. 18 de la ley 19.549.
4. Que la empresa El Jacarandá S.A. promovió dos acciones contra el Estado Nacional, a saber: a) la demanda del 13 de octubre de 1993, de cumplimiento de la adjudicación otorgada por el decreto 2686/83, toma de posesión de la emisora y resarcimiento de daños y perjuicios (expediente 20.508), y b) la demanda de nulidad por ilegitimidad de los decretos 899/94 y 442/96, promovida el 20 de noviembre de 1996 (expte. 32.663). A fs. 39 de esta última causa, la titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 11 ordenó la acumulación de ambas acciones, las cuales tramitaron por separado y fueron juzgadas en una única sentencia (fs. 308/314 vta.).
5. Que la cámara a quo revocó el fallo de la primera instancia en cuanto había considerado ilegítimo el decreto 899/94 -y su confirmatorio 442/96-, y había ordenado la entrega de la emisora a la adjudicataria. Para así resolver, estimó que el presidente de la Nación, como jefe de la Administración Nacional, gozaba de las facultades previstas en el art. 39, inc. a, de la ley 22.285, y en el art. 18 de la ley 19.549, y que, en consecuencia, podía revocar la adjudicación de la licencia otorgada por el decreto 2686/83 por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
En este orden de ideas, desestimó los planteos de la actora basados en la ilegitimidad de los actos administrativos impugnados y, con sustento en las circunstancias fácticas de la especie -esencialmente la movilización de las fuerzas comunitarias, representantes gremiales, gobernador y legisladores, en oposición a la adjudicación dispuesta como resultado de un concurso realizado a fines de 1983-, la cámara llegó a la conclusión de que la revocación de la adjudicación no era un acto irrazonable sino que, por el contrario, se hallaba justificado por razones políticas de interés general, exentas del control de los magistrados. En cuanto a la indemnización debida, la cámara estimó procedente el resarcimiento del daño emergente, con exclusión del lucro cesante, con fundamento en la doctrina de esta Corte, expresada en Fallos: 312:659 y el dictamen del señor Procurador Fiscal, al que remite el fallo. No obstante esta conclusión, el tribunal a quo rechazó la pretensión actora por cuanto El Jacarandá S.A. no había demostrado los gastos afrontados para la adjudicación y efectiva recepción de la emisora, ni los gastos de constitución de la sociedad o de presentación en el proceso de licitación u otros que revistieran el carácter de daño emergente, directamente derivado de la revocación del acto administrativo.
6. Que los agravios por los cuales la actora pretende la revocación de la sentencia apelada pueden sintetizarse así: a) la cámara ignoró las circunstancias fácticas que precedieron al dictado del decreto 899/94, en especial las denuncias por irregularidades que habrían existido en el proceso de licitación, que nunca fueron demostradas y que justifican el vicio de falsa causa; por lo demás, las razones de interés público y las fundadas en la disconformidad de la comunidad, no fueron mencionadas en el decreto y su ponderación por la cámara violenta el principio de congruencia; b) la ilegitimidad se configuró, asimismo, por la demora en dar cumplimento a una sentencia judicial firme, y c) aun cuando se aceptara que el marco jurídico aplicable está dado por el art. 18 de la ley 19.549, es erróneo excluir el resarcimiento del daño por lucro cesante, prescindiendo de la doctrina establecida por la Corte relativa al derecho del administrado a una reparación integral, emitida precisamente en una causa con presupuestos fácticos similares al sub examine, en donde se debatía la revocación de un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (precedente de Fallos: 306: 1409, "Eduardo Sánchez Granel").
7. Que los dos primeros reproches enunciados en el considerando precedente son infundados pues la recurrente repite los argumentos que ha sostenido desde la promoción de las demandas, sin ocuparse de rebatir el razonamiento de la cámara mediante una crítica concreta y razonada, tal como lo exige el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, las distintas circunstancias enunciadas en los considerandos del decreto 899/94 generaron una oposición cierta en las fuerzas vivas de la comunidad, tal como consta en las actuaciones administrativas, y ese malestar público constituyó el presupuesto fáctico que dio sustento a la decisión de revocación de la adjudicación. Tanto el dictamen de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas de enero de 1988, como el petitorio del gobernador de la Provincia de Entre Ríos y del fiscal del Estado provincial, así como el proyecto de ley presentado por dos diputados nacionales, a los que se agregó la solicitud del secretario general de SUTEP-seccional Paraná y otras fuerzas, todos estos antecedentes configuran un cuadro de opinión pública adversa a la entrega de la licencia adjudicada en los últimos meses del período militar y justifican el ejercicio por parte de la administración de sus facultades de revocación de los actos supuestamente regulares. Es cierto que la administración no profundizó el examen de las supuestas irregularidades, pero esta circunstancia no la priva del ejercicio de las facultades contempladas en el art. 18 de la ley 19.549, que se fundan autónomamente en un cuadro manifiesto de oposición social. No se trata de sustituir el juicio de mérito u oportunidad, sino sólo de verificar la razonabilidad con que se han ejercido las facultades discrecionales de la administración. En el sub lite, la mera repetición en esta instancia de los argumentos rechazados por la cámara conduce a la deserción del recurso por insuficiente fundamentación.
8. Que El Jacarandá S.A. impugna el fallo por haber prescindido de la doctrina establecida en el precedente "Eduardo Sánchez Granel", publicado en Fallos: 306:1409, en cuanto a la admisión del "lucro cesante" en la composición de la indemnización debida por el Estado.
La determinación de la procedencia de este rubro requiere, previamente, establecer si corresponde su reparación cuando se trata -como en el presente- de la actividad lícita de la administración pública que causa perjuicios a los administrados.
9. Que esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades que cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros). Esta doctrina, que encuentra fundamento en la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada y en la igualdad ante la ley y las cargas públicas (arts. 14, 17 y 16 de la Constitución Nacional, respectivamente), es plenamente aplicable al caso en estudio.
10. Que ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal, es adecuado recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla de interpretación prevista en el art. 16 del Código Civil excede los límites del ámbito del derecho privado y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno (doctrina de Fallos: 195:66; 301:403; 306:1409, disidencia de los jueces Caballero y Fayt; dictamen de la señora Procuradora Fiscal, María Graciela Reiriz en Fallos: 312:659, al que esta Corte remitió; 312:2266, voto del juez Fayt, entre otros).
11. Que esa analogía debe fundarse en principios de derecho público. Ello así, debido a que la actividad legítima del Estado, aun cuando provoque daños, tiene una finalidad típica de interés público, que se encuentra ausente en las normas regulatorias de derecho común que persiguen la composición equitativa de conflictos en los que se involucran intereses privados (doctrina de Fallos: 301:403; dictamen de la Procuradora Fiscal en Fallos: 312:659, al que esta Corte remitió). A diferencia del derecho privado donde rigen criterios de justicia conmutativa en el derecho público se aplican, en principio, criterios de justicia distributiva (conf. Miguel S. Marienhoff, "El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado", E.D. 114:949).
La diferencia básica entre la regulación privatista y la publicista estriba en la relación jurídica diversa que ambas implican: mientras la primera regula relaciones entre particulares fundamentadas sobre la base de la conmutatividad, la segunda regula las relaciones entre el todo (la comunidad presentada por la autoridad) y la parte (los ciudadanos, ya sea individualmente o agrupados en asociaciones o cuerpos intermedios) según criterios de distribución (conf. Eduardo Sotto Kloss, "La contratación administrativa, un retorno a las fuentes clásicas del contrato", Revista de Administración Pública, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, N° 86, mayo - agosto, 1978, págs. 576 y sgtes.; ver también Ulpiano, Dig. I, 1, 1, 2. "Ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat. Ius privatum quod ad singulorum utilitatem spectat").
También en el Código Civil se ha reconocido esta distinción al expresar que sus normas y principios sólo legislan sobre derecho privado (nota al art. 31). Este criterio igualmente surge del art. 2611 en el que se dispone que las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público son regidas por el derecho administrativo.
Es por ello que, en supuestos como el de autos, la indeminización tiene que ser dominada científicamente en el ámbito del derecho administrativo. Las construcciones y las analogías civilísticas no le convienen (conf. Ernst Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, págs. 426/427).
12. Que el examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos, conduce a encontrar la solución en la ley Nacional de Expropiaciones 21.499, es decir, en la norma legal típica que autoriza las intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que el interés público las exija; pues sin esas intromisiones el Estado no es capaz de cumplir sus funciones (doctrina de Fallos: 301:403; dictamen de la señora Procuradora Fiscal en Fallos: 312:659, al que esta Corte remitió).
En el art. 10 de dicha norma se establece: "La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta las circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará el lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiese por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses" (el resaltado no pertenece al texto).
Asimismo, el criterio de la exclusión del lucro cesante también ha sido receptado en un vasto conjunto de normas de derecho público. Cabe mencionar, a título de ejemplo, las leyes 12.910 (art. 5), 13.064 (arts. 30, 38 y 54 inc. f), 23.554 (art. 35); el derogado decreto 5720/72 (inc. 88), decretos 436/00 (art. 96), 1023/01 (art. 12, inc. d y las leyes 25.344 (art. 26) y 25.453 (art. 11).
13. Que por aplicación del criterio expuesto, la indemnización en casos como el presente debe ceñirse, en principio, al daño emergente.
14. Que la circunstancia de que el instituto de la expropiación suponga una restricción constitucional al derecho de propiedad mediante una ley del Congreso, no impide la aplicación analógica de la ley de expropiaciones a casos como el de autos.
En efecto, admitida la facultad de la administración de limitar el derecho de los particulares fundándose en propósitos de bien común, es razonable que las consecuencias de su ejercicio sean similares a las que se producen cuando dicha limitación se origina en una ley. No se advierte una diferencia sustancial entre una actividad lícita del Estado basada en ley y una basada en normas de inferior jerarquía, en un todo de acuerdo con la relación de que se trate.
Lo que caracteriza a todos los supuestos de limitación de la propiedad por razones de interés público (sea por decisión del Congreso o de la administración) es la ausencia de antijuridicidad.
15. Que, finalmente, cabe aclarar que resulta inadecuada la teoría de la responsabilidad civil para fundamentar la procedencia de la responsabilidad estatal por actuación legítima. Cuando el Estado actúa conforme a derecho fallan todos los preceptos sobre los actos ilícitos contemplados en las disposiciones civiles (conf. Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, traducción de la 8a. edición alemana, Barcelona, Madrid, Buenos Aires, 1933, pág. 235).
Es por ello que, aun de considerarse por vía de hipótesis, aplicables las disposiciones del derecho civil a supuestos de responsabilidad propios del derecho público -tal la derivada del obrar estatal ilícito- tampoco se podría reconocer la indemnización integral a favor del administrado. La actuación lícita del Estado que causa daños contituiría, dentro de este ámbito del derecho privado, un supuesto de ejercicio regular de los derechos (conf. art. 1071 del Código Civil).
16. Que si en el derecho civil el vasto campo del ejercicio regular de un derecho no genera responsabilidad y, aun en el ámbito de la ilicitud existen diferencias -en cuanto a las consecuencias resarcibles- entre los delitos y los cuasidelitos (arts. 903, 904 y 905 del Código Civil), resulta razonable que, cuando la actuación del Estado es legítima, la extensión de la indemnización por los daños causados a los administrados sea diferente de la que correspondería en el caso de una actuación ilegítima. En el obrar lícito no existe una relación de contradicción entre la actuación administrativa y el ordenamiento jurídico considerado como un todo coherente y sistemático.
17. Que resta, pues, examinar la concreta prueba producida en la causa acerca del pretendido reconocimiento del daño emergente. En tal sentido, como bien lo ha destacado el tribunal a quo, la actora no produjo prueba respecto de gastos afrontados con motivo de su presentación en el proceso de licitación que culminó con el decreto 2686/83, ni adujo la realización de gastos e inversiones para dar comienzo a la explotación de la emisora, ni invocó lesión a su patrimonio directamente provocada por la demora en la toma de posesión. Consta en el expediente administrativo que, según la forma de pago elegida, la actora se comprometía a abonar, en efectivo y a la entrega de la emisora, un 10% del precio y el resto en cuotas semestrales. Es decir, en los hechos, no realizó desembolso alguno en concepto de precio y, si bien debió constituir una garantía de cumplimiento, satisfizo este requisito mediante una póliza de seguro de caución, y no abonó la prima correspondiente. Ninguna otra prueba existe en este expediente que permita revertir lo decidido al respecto en la sentencia apelada.
Por ello, se declara parcialmente desierto el recurso ordinario de la parte actora en los términos del considerando 7°, y se confirma la sentencia en lo restante que ha sido materia de agravio. Con costas a la vencida (arts. 266 y 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. - Elena I. Highton de Nolasco.
"Maruba S.C.A. c. Secretaría de la Marina Mercante."
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
30/06/1998
"Maruba S.C.A. c. Secretaría de la Marina Mercante."
Publicado en: LA LEY 1999-F, 456, con nota de Ariel R. Caplan -
Buenos Aires, junio 30 de 1998.
Considerando: 1. Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, admitió la demanda promovida por la firma Maruba S.C.A. contra el Estado nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos, Secretaría de la Marina Mercante), y condenó a la demandada a pagar la suma de U$S 13.785.906,58 o su equivalente en pesos, de conformidad con lo previsto en la ley 23.928, más un interés del 8% anual desde la notificación de la demanda hasta el 31 de marzo de 1991, y a partir de allí, y hasta la cancelación del crédito, el interés previsto en el art. 6° "in fine" de la ley 23.982.
Contra tal pronunciamiento, la demandada vencida interpuso recurso ordinario de apelación que le fue concedido. La recurrente presentó el memorial a fs. 983/1003 y la actora contestó el traslado pertinente a fs. 1009/1031.
2. Que el recurso mencionado resulta formalmente procedente, toda vez que fue deducido contra una sentencia definitiva recaída en una causa en la que la Nación es parte y el valor cuestionado, debidamente actualizado, supera el mínimo legal previsto en el art. 24, inc. 6°, apart. "a", del dec. ley 1285/58, con más la actualización dispuesta por la ley 21.708 y por la res. 1360/91 de esta Corte.
3. Que mediante la ley 22.385 --dictada de acuerdo con las disposiciones de la ley 22.177-- y su dec. reglamentario 724/81, se dispuso la privatización de la Empresa Flota Fluvial del Estado y la venta de sus bienes, condicionada de modo de mantener sin interrupción la prestación de los servicios que realizaba la empresa, entre ellos el de remolque de maniobra en puertos de jurisdicción nacional, declarado servicio público por la ley 21.892, cuyo art. 5° establece que para la determinación de las tarifas por la explotación del servicio, se atenderá a una razonable rentabilidad del permisionario.
4. Que, en dicho marco normativo, se efectuaron las licitaciones públicas 3/P-81 y 4/P-81, en las que la firma Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima resultó adjudicataria de las agrupaciones de remolcadores de maniobra 3, 4, 5 y 8 correspondientes a los puertos de Campana, Diamante, Santa Fe, Villa Constitución y Quequén.
En los pliegos de cláusulas particulares para ambas licitaciones se determinó que la venta de las unidades se realizaba con la obligación a cargo del adquirente de destinarlas en forma ininterrumpida a la prestación del servicio público de remolque maniobra con sujeción a la normativa reglamentaria por el plazo mínimo de 10 años y en su puerto de destino (art. 4°).
5. Que la empresa inició la demanda de autos persiguiendo la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual que imputó a la demandada.
Sostuvo que, durante la ejecución de los contratos, la ex Secretaría de Intereses marítimos y el Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación modificaron las pautas tarifarias vigentes al momento de perfeccionarse aquéllos, y que esas alteraciones sucesivas fueron deteriorando la ecuación económico-financiera del contrato y diluyendo totalmente las expectativas de obtener una razonable rentabilidad como contrapartida a la prestación del servicio.
Afirmó que, para ponderar la afectación a la aludida ecuación, debía considerarse no sólo la "razonable rentabilidad" que la autoridad debía asegurar de conformidad con lo dispuesto en el art. 5° de la ley 21.892, sino también el precio abonado por la compra de los remolcadores, como asimismo la nota remitida por su parte al Subsecretario de Intereses Marítimos, con fecha 12 de noviembre de 1981.
En dicha nota, la empresa manifestó que, a su juicio, el Estado había transferido los remolcadores dentro de un cuadro económico-financiero cuyas condiciones él mismo fijó, y, por lo tanto, estaba obligado a preservarlas para garantizar la obligatoriedad, continuidad y regularidad del servicio y para preservar la ecuación económico-financiera de los adquirentes y permitirles de ese modo cumplir con los compromisos de pago que contrajeron de acuerdo con las bases y condiciones de las licitaciones.
Entendió que la posterior actitud de la Administración, que no contestó la nota pero se presentó a firmar los boletos de compraventa de las embarcaciones, denotó que la interpretación formulada en aquélla era correcta y que el contrato importaba la garantía de la intangibilidad de la ecuación y su principal elemento, el cuadro tarifario.
6. Que el a quo consideró acreditada la responsabilidad de la demandada con fundamento en que los sucesivos cambios tarifarios --que, según señaló, carecieron, en algunos casos, de motivación concreta-- causaron perjuicios a la actora.
Sostuvo que en el "sub examine" se presentaba una situación obligacional compleja y que la ecuación económico-financiera configuraba un concepto amplio que no podía valorarse únicamente mediante la pauta establecida en el art. 5° de la ley 21.892, que sólo tuvo por mira reglamentar en forma genérica el servicio; valoró, asimismo, la incidencia de la nota remitida por la contratista.
7. Que la demandada se agravia de que la cámara haya desconocido el derecho vigente, aplicable para la determinación de las tarifas, en el caso, el citado art. 5° de la ley 21.892, que delimita por imperio legal la ecuación económica-financiera del contrato. Asimismo, sostiene que el a quo desconoció el significado del principio de garantía contenido en la "adecuada rentabilidad" y, por último, se agravia de la valoración que la cámara realizó de la nota enviada por la actora y de su falta de respuesta.
8. Que cabe recordar que la empresa Maruba S.C.A. --de acuerdo con lo establecido en los pliegos-- adquirió los remolcadores correspondientes a las agrupaciones citadas con la obligación de prestar, en régimen de concesión, el servicio público de remolque maniobra en los puertos mencionados.
9. Que, en todo régimen de prestación de servicios públicos por medio de concesionarios --como el que vinculó a las partes-- las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por el poder público conforme a lo que disponen la ley o el contrato, atribución que tiene en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección del usuario.
10. Que, en efecto, en este marco y en atención a la finalidad perseguida, la responsabilidad del Estado concedente y su autoridad no se detienen en el momento del otorgamiento de la concesión y, por ello, resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación, y, por otra parte, afectaría el principio de igualdad en la licitación, ya que los demás oferentes, al momento de presentarse en aquélla, tuvieron en cuenta las pautas de posible modificación tarifaria posterior, y sobre esas condiciones efectuaron sus propuestas.
11. Que las atribuciones de la Administración Pública en materia de tarifas no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostración objetiva del fundamento de las modificaciones que se efectúen, circunstancia que la cámara entiende que no se ha cumplido debidamente en el caso.
12. Que, al momento de celebrarse los contratos de autos, las tarifas vigentes estaban establecidas por la res. de la Secretaría de Estado de Intereses Marítimos 136/81 y, a contrario de lo sostenido por el a quo, las posteriores resoluciones de la S.E.I.M. 705/83, y del Ministerio de Obras y Servicios Públicos 474/84, 1072/84, 9/85, 162/86 y 300/87, dictadas en esa materia durante la ejecución del contrato, se hallan suficientemente motivadas en orden a justificar las modificaciones tarifarias por ellas establecidas.
13. Que, en efecto, en ellas se hace referencia a la necesidad de dotar al servicio de una economicidad y flexibilidad acorde con las necesidades de la actividad portuaria; a la ponderación de la distinta evolución observada entre el tipo de cambio y los índices de precios internos, que rigen para los ingresos y costos respectivamente; a la necesidad de satisfacer tanto los intereses de las empresas prestatarias como los de los usuarios, a la variación de los componentes del costo de operación del servicio; y al objetivo de mantener la relación costos e ingresos de los permisionarios.
14. Que, sin embargo, aún cuando las tarifas no constituyen un precio único e inmutable para regir durante todo el tiempo de la concesión, el concesionario tiene derecho a reclamar la indemnización correspondiente en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuación económico-financiera de la concesión.
En el caso, para la determinación de las tarifas, la autoridad de aplicación estaba obligada a asegurar que el concesionario obtuviera una "razonable rentabilidad" por la explotación del servicio (confr. art. 5°, ley 21.892), pauta que atenuaba sensiblemente el riesgo empresario, y que la actora aceptó al realizar sus ofertas, momento en el que expresó que conocía y prestaba conformidad a la totalidad de los documentos y condiciones que integraban los pliegos de las licitaciones (fs. 127/131 lic. 3/P-81 y 202/205, lic. 4/P-81) y, en consecuencia, al régimen normativo al que se sometía.
15. Que, en tales condiciones, para ser resarcida, la actora debió acreditar el perjuicio que dice haber sufrido,
exigencia con la que no cumplió, ya que del informe pericial contable surge que, si bien las resoluciones que modificaron las pautas tarifarias originarias produjeron "un cierto menoscabo" de la rentabilidad empresaria (fs. 689, resp. al punto b cuest. parte actora), los ingresos obtenidos por la empresa por la explotación de las concesiones de los servicios de remolque maniobra por el período comprendido entre noviembre de 1981 y noviembre de 1991, es decir, por el tiempo original en el que se extendía la concesión, habrían sido razonables (confr. respuestas a puntos d y e cuest. actora, fs. 701 vta./702); y, asimismo, que no se detectaron elementos concretos según los cuales la actora haya tenido quebrantos en la explotación de las concesiones portuarias sino que, por el contrario, hubo utilidad en el acumulado (respuesta al punto b del cuest. parte actora, fs. 694).
16. Que, en atención a tales conclusiones, carece de fundamentación la sentencia de la cámara mediante la que se hizo lugar a la demanda por la totalidad de las diferencias que el perito contador calculó entre los servicios efectivamente facturados con sus respectivos valores y la facturación que hubiera resultado de haberse mantenido el régimen tarifario vigente al momento de la celebración de los contratos (informe pericial, respuesta al punto c, cuest. de la demandada, fs. 708/744 y contestación a las impugnaciones de la demandada, fs. 772), ya que --como se ha señalado-- la actora no tenía derecho a ellas sino al aseguramiento de una rentabilidad razonable, en los términos del art. 5° de la ley 21.892.
17. Que carece también de fundamentos la decisión de la cámara en cuanto expresó que, en el caso, debía entenderse que la ecuación económico-financiera constituía un concepto más amplio que el de razonable rentabilidad, dado que se configuraba una relación obligacional compleja.
18. Que, en tal sentido, cabe recordar que la actora sostuvo que el contrato implicaba una compraventa de embarcaciones al Estado para la prestación del servicio público, y que por ello debía ponderarse el mantenimiento de la aludida ecuación teniendo en cuenta no sólo la "razonable rentabilidad" a que alude el art. 5° de la ley 21.892, sino también el precio abonado por los remolcadores.
19. Que esa argumentación carece de entidad, en primer lugar porque, en el caso, no se pactó procedimiento alguno que relacionara la compra de los artefactos navales con el funcionamiento económico de la actividad a que iban a ser destinados. Por otra parte, la alegación de la actora acerca de que abonó por los buques un precio superior al valor de tasación de los remolcadores en su conjunto --con lo que, cabe señalar, obtuvo una mejor posición para resultar adjudicataria en las licitaciones-- no puede hacer perder de vista que la tarifa razonable cuya percepción se garantizó se calculaba sobre la base de una normal y racional prestación del servicio que, por ende, no cubría el riesgo que la actora --que contaba con suficiente especialización en la materia-- voluntaria y conscientemente asumió al abonar el precio de los barcos.
20. Que, por último, no corresponde asignar el alcance otorgado por el a quo a la nota remitida a la comitente por la empresa Maruba S.C.A., ya que, mediante ella, no podrían haberse variado legítimamente los aspectos contractuales de la relación y menos aún su contenido reglamentario, en el que se encuadraba --en el caso de autos-- el poder de fijar y modificar las tarifas.
21. Que no obsta a ello que la comitente no haya respondido la nota enviada por la empresa ya que, como esta Corte ha sostenido, el silencio de la administración no vale como consentimiento tácito de los órganos estatales ya que se trata de una conducta inapta para ser considerada como una manifestación positiva de voluntad, pues salvo disposición expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretado en sentido negativo (arts. 913, 918, 919, 1145, 1146 del Cód. Civil y 10 ley 19.549). Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmación necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario (Fallos: 308:618, consid. 8° y su cita --La Ley, 1986-D, 397--).
Por ello, se declara procedente el recurso ordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas en todas las instancias (art. 68, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).-- Julio S. Nazareno.-- Eduardo Moliné O'Connor.-- Carlos S. Fayt.-- Augusto C. Belluscio.-- Antonio Boggiano.-- Guillermo A. F. López.-- Gustavo A. Bossert.-- Adolfo R. Vázquez.
30/06/1998
"Maruba S.C.A. c. Secretaría de la Marina Mercante."
Publicado en: LA LEY 1999-F, 456, con nota de Ariel R. Caplan -
Buenos Aires, junio 30 de 1998.
Considerando: 1. Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, admitió la demanda promovida por la firma Maruba S.C.A. contra el Estado nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos, Secretaría de la Marina Mercante), y condenó a la demandada a pagar la suma de U$S 13.785.906,58 o su equivalente en pesos, de conformidad con lo previsto en la ley 23.928, más un interés del 8% anual desde la notificación de la demanda hasta el 31 de marzo de 1991, y a partir de allí, y hasta la cancelación del crédito, el interés previsto en el art. 6° "in fine" de la ley 23.982.
Contra tal pronunciamiento, la demandada vencida interpuso recurso ordinario de apelación que le fue concedido. La recurrente presentó el memorial a fs. 983/1003 y la actora contestó el traslado pertinente a fs. 1009/1031.
2. Que el recurso mencionado resulta formalmente procedente, toda vez que fue deducido contra una sentencia definitiva recaída en una causa en la que la Nación es parte y el valor cuestionado, debidamente actualizado, supera el mínimo legal previsto en el art. 24, inc. 6°, apart. "a", del dec. ley 1285/58, con más la actualización dispuesta por la ley 21.708 y por la res. 1360/91 de esta Corte.
3. Que mediante la ley 22.385 --dictada de acuerdo con las disposiciones de la ley 22.177-- y su dec. reglamentario 724/81, se dispuso la privatización de la Empresa Flota Fluvial del Estado y la venta de sus bienes, condicionada de modo de mantener sin interrupción la prestación de los servicios que realizaba la empresa, entre ellos el de remolque de maniobra en puertos de jurisdicción nacional, declarado servicio público por la ley 21.892, cuyo art. 5° establece que para la determinación de las tarifas por la explotación del servicio, se atenderá a una razonable rentabilidad del permisionario.
4. Que, en dicho marco normativo, se efectuaron las licitaciones públicas 3/P-81 y 4/P-81, en las que la firma Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima resultó adjudicataria de las agrupaciones de remolcadores de maniobra 3, 4, 5 y 8 correspondientes a los puertos de Campana, Diamante, Santa Fe, Villa Constitución y Quequén.
En los pliegos de cláusulas particulares para ambas licitaciones se determinó que la venta de las unidades se realizaba con la obligación a cargo del adquirente de destinarlas en forma ininterrumpida a la prestación del servicio público de remolque maniobra con sujeción a la normativa reglamentaria por el plazo mínimo de 10 años y en su puerto de destino (art. 4°).
5. Que la empresa inició la demanda de autos persiguiendo la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual que imputó a la demandada.
Sostuvo que, durante la ejecución de los contratos, la ex Secretaría de Intereses marítimos y el Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación modificaron las pautas tarifarias vigentes al momento de perfeccionarse aquéllos, y que esas alteraciones sucesivas fueron deteriorando la ecuación económico-financiera del contrato y diluyendo totalmente las expectativas de obtener una razonable rentabilidad como contrapartida a la prestación del servicio.
Afirmó que, para ponderar la afectación a la aludida ecuación, debía considerarse no sólo la "razonable rentabilidad" que la autoridad debía asegurar de conformidad con lo dispuesto en el art. 5° de la ley 21.892, sino también el precio abonado por la compra de los remolcadores, como asimismo la nota remitida por su parte al Subsecretario de Intereses Marítimos, con fecha 12 de noviembre de 1981.
En dicha nota, la empresa manifestó que, a su juicio, el Estado había transferido los remolcadores dentro de un cuadro económico-financiero cuyas condiciones él mismo fijó, y, por lo tanto, estaba obligado a preservarlas para garantizar la obligatoriedad, continuidad y regularidad del servicio y para preservar la ecuación económico-financiera de los adquirentes y permitirles de ese modo cumplir con los compromisos de pago que contrajeron de acuerdo con las bases y condiciones de las licitaciones.
Entendió que la posterior actitud de la Administración, que no contestó la nota pero se presentó a firmar los boletos de compraventa de las embarcaciones, denotó que la interpretación formulada en aquélla era correcta y que el contrato importaba la garantía de la intangibilidad de la ecuación y su principal elemento, el cuadro tarifario.
6. Que el a quo consideró acreditada la responsabilidad de la demandada con fundamento en que los sucesivos cambios tarifarios --que, según señaló, carecieron, en algunos casos, de motivación concreta-- causaron perjuicios a la actora.
Sostuvo que en el "sub examine" se presentaba una situación obligacional compleja y que la ecuación económico-financiera configuraba un concepto amplio que no podía valorarse únicamente mediante la pauta establecida en el art. 5° de la ley 21.892, que sólo tuvo por mira reglamentar en forma genérica el servicio; valoró, asimismo, la incidencia de la nota remitida por la contratista.
7. Que la demandada se agravia de que la cámara haya desconocido el derecho vigente, aplicable para la determinación de las tarifas, en el caso, el citado art. 5° de la ley 21.892, que delimita por imperio legal la ecuación económica-financiera del contrato. Asimismo, sostiene que el a quo desconoció el significado del principio de garantía contenido en la "adecuada rentabilidad" y, por último, se agravia de la valoración que la cámara realizó de la nota enviada por la actora y de su falta de respuesta.
8. Que cabe recordar que la empresa Maruba S.C.A. --de acuerdo con lo establecido en los pliegos-- adquirió los remolcadores correspondientes a las agrupaciones citadas con la obligación de prestar, en régimen de concesión, el servicio público de remolque maniobra en los puertos mencionados.
9. Que, en todo régimen de prestación de servicios públicos por medio de concesionarios --como el que vinculó a las partes-- las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por el poder público conforme a lo que disponen la ley o el contrato, atribución que tiene en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección del usuario.
10. Que, en efecto, en este marco y en atención a la finalidad perseguida, la responsabilidad del Estado concedente y su autoridad no se detienen en el momento del otorgamiento de la concesión y, por ello, resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación, y, por otra parte, afectaría el principio de igualdad en la licitación, ya que los demás oferentes, al momento de presentarse en aquélla, tuvieron en cuenta las pautas de posible modificación tarifaria posterior, y sobre esas condiciones efectuaron sus propuestas.
11. Que las atribuciones de la Administración Pública en materia de tarifas no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostración objetiva del fundamento de las modificaciones que se efectúen, circunstancia que la cámara entiende que no se ha cumplido debidamente en el caso.
12. Que, al momento de celebrarse los contratos de autos, las tarifas vigentes estaban establecidas por la res. de la Secretaría de Estado de Intereses Marítimos 136/81 y, a contrario de lo sostenido por el a quo, las posteriores resoluciones de la S.E.I.M. 705/83, y del Ministerio de Obras y Servicios Públicos 474/84, 1072/84, 9/85, 162/86 y 300/87, dictadas en esa materia durante la ejecución del contrato, se hallan suficientemente motivadas en orden a justificar las modificaciones tarifarias por ellas establecidas.
13. Que, en efecto, en ellas se hace referencia a la necesidad de dotar al servicio de una economicidad y flexibilidad acorde con las necesidades de la actividad portuaria; a la ponderación de la distinta evolución observada entre el tipo de cambio y los índices de precios internos, que rigen para los ingresos y costos respectivamente; a la necesidad de satisfacer tanto los intereses de las empresas prestatarias como los de los usuarios, a la variación de los componentes del costo de operación del servicio; y al objetivo de mantener la relación costos e ingresos de los permisionarios.
14. Que, sin embargo, aún cuando las tarifas no constituyen un precio único e inmutable para regir durante todo el tiempo de la concesión, el concesionario tiene derecho a reclamar la indemnización correspondiente en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuación económico-financiera de la concesión.
En el caso, para la determinación de las tarifas, la autoridad de aplicación estaba obligada a asegurar que el concesionario obtuviera una "razonable rentabilidad" por la explotación del servicio (confr. art. 5°, ley 21.892), pauta que atenuaba sensiblemente el riesgo empresario, y que la actora aceptó al realizar sus ofertas, momento en el que expresó que conocía y prestaba conformidad a la totalidad de los documentos y condiciones que integraban los pliegos de las licitaciones (fs. 127/131 lic. 3/P-81 y 202/205, lic. 4/P-81) y, en consecuencia, al régimen normativo al que se sometía.
15. Que, en tales condiciones, para ser resarcida, la actora debió acreditar el perjuicio que dice haber sufrido,
exigencia con la que no cumplió, ya que del informe pericial contable surge que, si bien las resoluciones que modificaron las pautas tarifarias originarias produjeron "un cierto menoscabo" de la rentabilidad empresaria (fs. 689, resp. al punto b cuest. parte actora), los ingresos obtenidos por la empresa por la explotación de las concesiones de los servicios de remolque maniobra por el período comprendido entre noviembre de 1981 y noviembre de 1991, es decir, por el tiempo original en el que se extendía la concesión, habrían sido razonables (confr. respuestas a puntos d y e cuest. actora, fs. 701 vta./702); y, asimismo, que no se detectaron elementos concretos según los cuales la actora haya tenido quebrantos en la explotación de las concesiones portuarias sino que, por el contrario, hubo utilidad en el acumulado (respuesta al punto b del cuest. parte actora, fs. 694).
16. Que, en atención a tales conclusiones, carece de fundamentación la sentencia de la cámara mediante la que se hizo lugar a la demanda por la totalidad de las diferencias que el perito contador calculó entre los servicios efectivamente facturados con sus respectivos valores y la facturación que hubiera resultado de haberse mantenido el régimen tarifario vigente al momento de la celebración de los contratos (informe pericial, respuesta al punto c, cuest. de la demandada, fs. 708/744 y contestación a las impugnaciones de la demandada, fs. 772), ya que --como se ha señalado-- la actora no tenía derecho a ellas sino al aseguramiento de una rentabilidad razonable, en los términos del art. 5° de la ley 21.892.
17. Que carece también de fundamentos la decisión de la cámara en cuanto expresó que, en el caso, debía entenderse que la ecuación económico-financiera constituía un concepto más amplio que el de razonable rentabilidad, dado que se configuraba una relación obligacional compleja.
18. Que, en tal sentido, cabe recordar que la actora sostuvo que el contrato implicaba una compraventa de embarcaciones al Estado para la prestación del servicio público, y que por ello debía ponderarse el mantenimiento de la aludida ecuación teniendo en cuenta no sólo la "razonable rentabilidad" a que alude el art. 5° de la ley 21.892, sino también el precio abonado por los remolcadores.
19. Que esa argumentación carece de entidad, en primer lugar porque, en el caso, no se pactó procedimiento alguno que relacionara la compra de los artefactos navales con el funcionamiento económico de la actividad a que iban a ser destinados. Por otra parte, la alegación de la actora acerca de que abonó por los buques un precio superior al valor de tasación de los remolcadores en su conjunto --con lo que, cabe señalar, obtuvo una mejor posición para resultar adjudicataria en las licitaciones-- no puede hacer perder de vista que la tarifa razonable cuya percepción se garantizó se calculaba sobre la base de una normal y racional prestación del servicio que, por ende, no cubría el riesgo que la actora --que contaba con suficiente especialización en la materia-- voluntaria y conscientemente asumió al abonar el precio de los barcos.
20. Que, por último, no corresponde asignar el alcance otorgado por el a quo a la nota remitida a la comitente por la empresa Maruba S.C.A., ya que, mediante ella, no podrían haberse variado legítimamente los aspectos contractuales de la relación y menos aún su contenido reglamentario, en el que se encuadraba --en el caso de autos-- el poder de fijar y modificar las tarifas.
21. Que no obsta a ello que la comitente no haya respondido la nota enviada por la empresa ya que, como esta Corte ha sostenido, el silencio de la administración no vale como consentimiento tácito de los órganos estatales ya que se trata de una conducta inapta para ser considerada como una manifestación positiva de voluntad, pues salvo disposición expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretado en sentido negativo (arts. 913, 918, 919, 1145, 1146 del Cód. Civil y 10 ley 19.549). Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmación necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario (Fallos: 308:618, consid. 8° y su cita --La Ley, 1986-D, 397--).
Por ello, se declara procedente el recurso ordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas en todas las instancias (art. 68, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).-- Julio S. Nazareno.-- Eduardo Moliné O'Connor.-- Carlos S. Fayt.-- Augusto C. Belluscio.-- Antonio Boggiano.-- Guillermo A. F. López.-- Gustavo A. Bossert.-- Adolfo R. Vázquez.
"Transportadora de Gas del Sur S.A. v. ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS /Resolución ENARGAS 19/93 /causa: 26217/93"
C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª
14/11/1996
"Transportadora de Gas del Sur S.A. v. ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS /Resolución ENARGAS 19/93 /causa: 26217/93"
2ª INSTANCIA.
Buenos Aires, noviembre 14 de 1996.
Considerando: 1. Que a fs. 776/784 del expediente administrativo 0084/93, el Directorio del Ente Nacional Regulador del Gas sancionó a Transportadora de Gas del Norte S.A. con multa de pesos ciento setenta y cinco mil ($ 175.000), a Metrogas S.A. y Distribuidora de Gas Pampeana S.A. con sendas multas de pesos ciento venticinco mil ($ 125.000) y a Transportadora de Gas del Sur y Gas Natural Ban S.A. con sendas multas de pesos setenta y cinco mil ($ 75.000), como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades emergentes del Reglamento de Servicio, pues entre el 29/8/1993 y 1/9/1993 se produjo una crisis de abastecimiento en el servicio público de gas, que se tradujo en una demanda insatisfecha atribuida a una mala operación del sistema por falta de coordinación entre sus responsables.
2. Que contra tal decisión, Transportadora de Gas del Sur S.A., interpuso, a fs. 833 del expediente administrativo y 28/42 de estos autos el recurso previsto por el art. 73 párr. 2º ley 24076.
A fs. 70/75 figura el escrito presentado por el ENARGas. en contestación al traslado ordenado por esta sala a fs. 54.
A fs. 79 se abrió la causa a prueba a fin de producir la ofrecida por la actora a fs. 39 vta./40 vta., punto VII y la demandada a fs. 75. Figuran a fs. 316/333 y 334/348 los alegatos presentados por ENARGas. y Transportadora de Gas del Sur. Y a fs. 349, el procurador fiscal de cámara se expidió favorablemente acerca de la viabilidad formal del recurso en trámite.
3. La recurrente sostiene que, durante la crisis de fines de agosto, no fue posible utilizar el procedimiento para ordenar el despacho de gas suscripto por las transportistas y las distribuidoras Metrogas, B.N., DGP y Litoral con el fin de ordenar esa actividad durante el período en que la demanda fuese mayor debido a las bajas temperaturas, como consecuencia de un pronóstico meteorológico desacertado, pues para ello era necesario que se anticiparan temperaturas medias iguales o inferiores a 9ºC con una antelación de tres días y, concluye, que la falta de exactitud en los datos aportados por terceros (Servicio Meteorológico Nacional), escapa al control de su parte pese a la diligencia demostrada.
Señala que, en las fechas mencionadas, las entregas de gas realizadas a los cargadores superaron significativamente los valores programados, lo que demuestra que el inconveniente por falta de compresión de la Planta Belisle a raíz de la falla en un equipo, en nada perjudicó la capacidad de transporte de TGS al anillo del Gran Buenos Aires, no verificándose entonces la imputada relación causa efecto entre la salida de funcionamiento de la planta y la falta de gas. Señala igualmente que los parámetros para ponderar la demora previsible en relación a la gravedad del daño sufrido por el compresor demuestran la diligencia exteriorizada en tal desempeño.
Niega haber desconocido la calificación de interrumpible otorgada por el ENARGas. al contrato de transporte firme de gas celebrado entre TGS y Central Térmica Alto Valle S.A. Invoca para ello el punto 4 del anexo del reglamento de servicio, en tanto considera que pudo dejar de interrumpir el servicio de transporte "aguas arriba", es decir entre la cabecera del gasoducto y el lugar del problema la planta Belisle pues en nada afectaba la prestación "aguas abajo" entendiendo por tal el tramo del gasoducto entre el lugar del problema y el de entrega del gas anillo del Gran Buenos Aires . Agrega que una restricción en el suministro a Central Térmica Alto Valle S.A. hubiere significado una reducción del mismo valor en la inyección al gasoducto Neuba I y, en consecuencia, en nada hubiera variado la situación en el anillo del Gran Buenos Aires.
Estima que las constancias de fs. 497, 498, 504, 510, 513 y 659 demuestran que TGS estuvo siempre disponible para coordinar la solución de los problemas operativos que se presentasen y señala que el sistema de transporte a su cargo este preparado para cumplir con la entrega de todo el gas solicitado por y autorizado a los cargadores. Resalta asimismo, del informe del veedor del ENARGas., obrante a fs. 660, la afirmación relativa a las distribuidoras, en el sentido de que éstas no responden a las indicaciones del transportista y del Ente, en contradicción con la imputación del ENARGas. de no haber controlado la ejecución de las instrucciones dirigidas por los despachos de TGN/TGS. Aclara que la imposibilidad de coordinar mejor el despacho se debió al hecho de no haber contado con interlocutores válidos. Considera, finalmente, que la inadecuada programación de demandas de los sistemas debería ser achacada a las distribuidoras por cuanto las transportistas sólo programan las demandas que reciben de aquéllas.
4. Que la gestión de insumos de esta clase, especialmente esenciales, sobre todo para el usuario residencial, como herramienta del Estado en la mejor atención de los servicios públicos no puede traducirse en el amparo mecánico de las empresas prestatarias a la reglamentación que las rige con apartamiento de los principios rectores del sector, a los cuales saben de antemano que se encuentran sometidas. La natural búsqueda de eficiencia y rentabilidad en la explotación de los emprendimientos debe necesariamente conjugarse con el apego insoslayable por el mantenimiento de la calidad y, en este caso, la continuidad del servicio de que se trata, habiéndose resaltado reiteradamente la importancia que este aspecto reviste por su utilidad e interés público.
En concordancia, la interpretación de las normas que regulan la actividad devela el esfuerzo normativo a fin de que determinadas cuestiones puntuales se mantengan al margen de la discrecionalidad de los agentes del mercado en aras de asegurar el objetivo primordial de la prestación y en atención a sus implicancias como servicio público, de conformidad con los preceptos del art. 42 CN. En tanto asegura su eficiencia, continuidad, regularidad y precio razonable (conf. al respecto el comentario al art. 42 CN. en Revista de Jurisprudencia Argentina del 10/7/1996 n. 5919, por Deambrossi, Jorge R., cita n. 29).
La obligación asumida en estos términos por las licenciatarias constituye indefectiblemente una obligación de resultado y coherentemente con el objetivo de asegurar a ultranza el interés público involucrado, el art. 10.2.4 de las Reglas Básicas de la Licencia de Transporte establece el carácter formal de la infracciones, las que se configuran con prescindencia del dolo o culpa de la licenciataria y de las personas, por quienes ella deba responder, salvo cuando expresamente se disponga lo contrario. Las excepciones están previstas en el art. 10.4 del mismo cuerpo reglamentario, donde se incluye el supuesto de fuerza mayor debidamente acreditada y se excluye la eximente, aún tratándose de infracciones menores, cuando el incumplimiento produzca perjuicios serios o irreparables o gran repercusión social. Cabe señalar además, que la obligación básica de la licenciataria, contenida en el punto IV de la licencia, se refiere a la prestación del servicio licenciado de acuerdo con las obligaciones del servicio y con las demás disposiciones generales o individuales que establezca para el transporte la Autoridad Regulatoria.
5. Que la resolución ENARGas. 9/1993 , obrante a fs. 188/189 y anterior a los hechos de esta causa, reiteró expresamente la plena vigencia de las Pautas para Administración del Despacho obrantes en los Reglamentos de Servicios de Transporte y Distribución aprobados por el decreto 2255 del 2/12/1992, en consecuencia de las cuales las compañías transportadoras devienen responsables por la dirección y coordinación de la interrupción del servicio público de suministro de gas. A fs. 191 y vta. figura la notificación respectiva, por Transportadora de Gas del Sur. Por su parte, el art. 2 del reglamento de servicios para el transportista establece que es interés y objetivo del transportista el maximizar la utilización eficiente de su sistema y tal objetivo es consecuencia con el interés del público consumidor tal como se expresa en la ley 24076 .
6. Que la emergencia ambiental provocada por las bajas temperaturas no pronosticadas con la esperada aproximación no constituyó, a juicio de este tribunal, un caso fortuito que pudiere eximir de responsabilidad a la transportadora aquí recurrente. Al respecto, al anexo "A" de la licencia de transporte (decreto 2255/1992 ), subanexo II, reglamento de servicio, establece entre las condiciones generales que la verificación del caso fortuito debe regirse por las pautas del Código Civil en sus arts. 513 y 514 (art. 11). De conformidad con ellas, no se advierte que el registro término correspondiente a los días en que el suministro de gas resultó interrumpido, exceda significativamente las marcas propias de una temporada invernal de modo de constituir un acontecimiento inesperado e imprevisible que tornase imposible el cumplimiento de las obligaciones de las licenciatarias.
En particular, en lo atinente a la defensa opuesta por Transportadora de Gas del Sur respecto de que las pautas de coordinación para el despacho de gas, prevén un piso estimado con tres días de anticipación de nueve grados de temperatura media, para su puesta en práctica, cabe señalar que, de la información obrante en autos, surge que si bien el servicio meteorológico no suministró con esa anticipación informes coincidentes con la temperatura media requerida, sí adelantó mínimas cercanas y también el ascenso de las marcas térmicas, en primer término para el día treinta y uno. Adviértase, a fs. 301/303 y 361/364, que dichas mínimas estimadas se encuentran por debajo de los nueve grados a los que hace referencia la transportadora y que el previsible incremento correlativo del caudal a entregar ante tal circunstancia debió llevar a adoptar los recaudos necesarios para cumplir con la prestación del servicio en las condiciones en que fuera licenciada, más allá de los topes términos en los que pretende ampararse la recurrente. El apego a tales cláusulas con independencia de los datos reales registrados a lo largo de los sucesivos días operativos y de la posibilidad de efectuar reprogramaciones y coordinaciones tendientes a asegurar el aspecto básico de la prestación a la que se ha comprometido la licenciataria, no se compadece con la debida diligencia requerida en la gestión de un servicio público, concepto que, por otra parte, tampoco responde a una elucubración caprichosa del tribunal sino a la más simple aplicación del sentido común en la interpretación del espectro normativo que rige a la recurrente, en ordena su función y como aspecto condicionante del negocio que la ocupa. Por lo demás, no obra en autos constancia alguna que permita atribuir, dada la altura del año, el carácter extraordinario del hecho meteorológico acaecido, ni ponderación técnica que atribuya tal calidad a la diferencia entre la temperatura estimada y la real en relación con las marcas récord a tener en cuenta a fin de actuar con el debido cuidado y previsión.
7. Que, en otro orden, el mantenimiento del suministro interrumpible achacado, no obstante las circunstancias, y a pesar de las explicaciones de la apelante acerca de los efectos que tal interrupción podrían llevar a provocar, no excusan el hecho de conservar como firme un consumo interrumpible de manera concomitante con el desabastecimiento del usuario residencial y ello, no obstante la conducta que pudieren haber desplegado los restantes intervinientes en el despacho, pues la responsabilidad que el Ente ha endilgado a la transportadora en uso de la competencia que le fuese diferida en defensa y protección de los usuarios (esta sala, in re, "Metrogas S.A. ...", 9/11/1964) no se extingue por la circunstancia de que hayan coexistido otros incumplimientos. Por lo demás, el art. 4 del anexo invocado, no excluye la responsabilidad de la licenciataria en tanto, en el caso concreto, el suministro firme o no interrumpible (ver punto 1 inc. p, condiciones generales, reglamento del servicio) resultó fehacientemente afectado.
8. Que al respecto, no se ha desvirtuado la imputación relativa a la ausencia de una adecuada coordinación que obligatoriamente debe darse entre los agentes del mercado de gas a fin de evitar la interrupción del suministro en los sectores de demanda rígida y esencialmente residencial, como ocurrió en los hechos reconocidas. A tal fin, es obvio que no resultaron suficientes las gestiones para provocar la actuación de los restantes intervinientes y tampoco el hecho de haber aportado una cantidad adicional de metros cúbicos en relación con los programados estimativamente pues la presión mínima del anillo del Gran Buenos Aires descendió considerablemente por debajo de los veinte ban requeridos por el punto 3 del anexo I al reglamento del servicio, y sin que se advierta, a la sazón, en el gráfico obrante a fs. 191 del expediente judicial, el carácter creciente que el experto atribuyó a la contribución efectuada por T.G.S. a medida que se agravaba la crisis.
9. Que, en otro orden, si bien figuran constancias relativas a las operaciones de mantenimiento de la planta de Belisle, no parece surgir de allí la reparación con anticipación a la emergencia de marras del factor de alteración detectado en el compresor axial, a fs. 153, en marzo de 1993 (conf. además fs. 95 de estos autos). Por lo demás, las argumentaciones referentes a la falta de conexión causal entre el mencionado desperfecto y la posibilidad real de entrega de la cantidad de gas necesaria para satisfacer el consumo, sólo se refieren a las cantidades nominadas previamente y no a la necesidad efectiva de suministro y consiguiente transporte, no pudiendo soslayarse, en la consideración de esta cuestión, que no cabe escudarse en la inexistencia de nominaciones suficientes si ello trae aparejado el desabastecimiento de los sectores más sensibles del mercado, pues la obligación de responder al consumo ininterrumpible, y especialmente el residencial, con el fin de no provocar situaciones de peligro en el ámbito, es prioritaria en los términos de la licencia, previéndose además expresamente las compensaciones que el cumplimiento de la obligación de abastecer así origine (conf. arts. 11 inc. c y 23 párr. 3 del reglamento de servicio de transporte citado). Todo ello, sin perjuicio de señalar la existencia expresa en el art. 4.2.3. y 4., entre otros, de las reglas básicas, respecto de proveer lo necesario para mantener en operación permanente instalaciones adecuadas e idóneas para el transporte de gas, como también operar y mantener el sistema de gasoductos en condiciones tales que no constituyan peligro para la seguridad de las personas y bienes de sus empleados, usuarios y público en general.
10. Que la circunstancia de haber advertido la situación a las restantes partes involucradas en la obligación de atender el consumo de gas de la población como al ENARGas., no altera la responsabilidad de la sancionada, ni desvirtúa las imputaciones contenidas en la nota que Gas Natural Ban dirigiera al Ente, a fs. 289 del expediente administrativo, informando el descenso en la presión de salida de Pacheco, cercana a los diez bar, provocada por la falta de respaldo en los gasoductos de la Transportadora de Gas del Sur y la mala coordinación entre ambas transportistas. Menos aún considerando que disponía de solicitudes de entrega de gas al anillo por parte de Gas Natural Ban, Metrogas y Pampeana, por lo que el hecho, producido repetidas veces a lo largo de la campaña invernal, debe atribuirse a una mala gestión de la operación, en infracción al compromiso de coordinación suscripto. Tal situación desde el punto de vista del transportista, equivale a la obligación incumplida de satisfacer mediante su servicio incluso las variaciones bruscas de la demanda y los requerimientos en tiempo de crisis. Confrontar, al respecto, el texto del art. 4.2.2. del régimen de prestación del servicio, que establece la obligación específica, en los términos del art. 4.2., de operar el sistema de gasoductos... y prestar el servicio licenciado en forma regular y continua salvo casos de emergencia, caso fortuito o fuerza mayor o situaciones que cuenten con la conformidad de la autoridad regulatoria y sin perjuicio del derecho de la licenciataria de suspender la prestación del servicio a los cargadores en mora de acuerdo con lo previsto en el reglamento del servicio en forma prudente, eficiente y diligente y de acuerdo con las buenas prácticas de la industria, lo que, en el caso, y según lo expuesto, no ser verificó.
Por las razones expuestas, corresponde confirmar la resolución ENARGas. 19/1993 en cuanto fue materia de impugnación. Con costas, por no advertirse motivos que aconsejen apartarse del principio objetivo contenido en el art. 68 CPCCN.
La Dra. Marta Herrera no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. M. I. Garzón de Conte Grand. Jorge H. Damarco.
14/11/1996
"Transportadora de Gas del Sur S.A. v. ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS /Resolución ENARGAS 19/93 /causa: 26217/93"
2ª INSTANCIA.
Buenos Aires, noviembre 14 de 1996.
Considerando: 1. Que a fs. 776/784 del expediente administrativo 0084/93, el Directorio del Ente Nacional Regulador del Gas sancionó a Transportadora de Gas del Norte S.A. con multa de pesos ciento setenta y cinco mil ($ 175.000), a Metrogas S.A. y Distribuidora de Gas Pampeana S.A. con sendas multas de pesos ciento venticinco mil ($ 125.000) y a Transportadora de Gas del Sur y Gas Natural Ban S.A. con sendas multas de pesos setenta y cinco mil ($ 75.000), como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades emergentes del Reglamento de Servicio, pues entre el 29/8/1993 y 1/9/1993 se produjo una crisis de abastecimiento en el servicio público de gas, que se tradujo en una demanda insatisfecha atribuida a una mala operación del sistema por falta de coordinación entre sus responsables.
2. Que contra tal decisión, Transportadora de Gas del Sur S.A., interpuso, a fs. 833 del expediente administrativo y 28/42 de estos autos el recurso previsto por el art. 73 párr. 2º ley 24076.
A fs. 70/75 figura el escrito presentado por el ENARGas. en contestación al traslado ordenado por esta sala a fs. 54.
A fs. 79 se abrió la causa a prueba a fin de producir la ofrecida por la actora a fs. 39 vta./40 vta., punto VII y la demandada a fs. 75. Figuran a fs. 316/333 y 334/348 los alegatos presentados por ENARGas. y Transportadora de Gas del Sur. Y a fs. 349, el procurador fiscal de cámara se expidió favorablemente acerca de la viabilidad formal del recurso en trámite.
3. La recurrente sostiene que, durante la crisis de fines de agosto, no fue posible utilizar el procedimiento para ordenar el despacho de gas suscripto por las transportistas y las distribuidoras Metrogas, B.N., DGP y Litoral con el fin de ordenar esa actividad durante el período en que la demanda fuese mayor debido a las bajas temperaturas, como consecuencia de un pronóstico meteorológico desacertado, pues para ello era necesario que se anticiparan temperaturas medias iguales o inferiores a 9ºC con una antelación de tres días y, concluye, que la falta de exactitud en los datos aportados por terceros (Servicio Meteorológico Nacional), escapa al control de su parte pese a la diligencia demostrada.
Señala que, en las fechas mencionadas, las entregas de gas realizadas a los cargadores superaron significativamente los valores programados, lo que demuestra que el inconveniente por falta de compresión de la Planta Belisle a raíz de la falla en un equipo, en nada perjudicó la capacidad de transporte de TGS al anillo del Gran Buenos Aires, no verificándose entonces la imputada relación causa efecto entre la salida de funcionamiento de la planta y la falta de gas. Señala igualmente que los parámetros para ponderar la demora previsible en relación a la gravedad del daño sufrido por el compresor demuestran la diligencia exteriorizada en tal desempeño.
Niega haber desconocido la calificación de interrumpible otorgada por el ENARGas. al contrato de transporte firme de gas celebrado entre TGS y Central Térmica Alto Valle S.A. Invoca para ello el punto 4 del anexo del reglamento de servicio, en tanto considera que pudo dejar de interrumpir el servicio de transporte "aguas arriba", es decir entre la cabecera del gasoducto y el lugar del problema la planta Belisle pues en nada afectaba la prestación "aguas abajo" entendiendo por tal el tramo del gasoducto entre el lugar del problema y el de entrega del gas anillo del Gran Buenos Aires . Agrega que una restricción en el suministro a Central Térmica Alto Valle S.A. hubiere significado una reducción del mismo valor en la inyección al gasoducto Neuba I y, en consecuencia, en nada hubiera variado la situación en el anillo del Gran Buenos Aires.
Estima que las constancias de fs. 497, 498, 504, 510, 513 y 659 demuestran que TGS estuvo siempre disponible para coordinar la solución de los problemas operativos que se presentasen y señala que el sistema de transporte a su cargo este preparado para cumplir con la entrega de todo el gas solicitado por y autorizado a los cargadores. Resalta asimismo, del informe del veedor del ENARGas., obrante a fs. 660, la afirmación relativa a las distribuidoras, en el sentido de que éstas no responden a las indicaciones del transportista y del Ente, en contradicción con la imputación del ENARGas. de no haber controlado la ejecución de las instrucciones dirigidas por los despachos de TGN/TGS. Aclara que la imposibilidad de coordinar mejor el despacho se debió al hecho de no haber contado con interlocutores válidos. Considera, finalmente, que la inadecuada programación de demandas de los sistemas debería ser achacada a las distribuidoras por cuanto las transportistas sólo programan las demandas que reciben de aquéllas.
4. Que la gestión de insumos de esta clase, especialmente esenciales, sobre todo para el usuario residencial, como herramienta del Estado en la mejor atención de los servicios públicos no puede traducirse en el amparo mecánico de las empresas prestatarias a la reglamentación que las rige con apartamiento de los principios rectores del sector, a los cuales saben de antemano que se encuentran sometidas. La natural búsqueda de eficiencia y rentabilidad en la explotación de los emprendimientos debe necesariamente conjugarse con el apego insoslayable por el mantenimiento de la calidad y, en este caso, la continuidad del servicio de que se trata, habiéndose resaltado reiteradamente la importancia que este aspecto reviste por su utilidad e interés público.
En concordancia, la interpretación de las normas que regulan la actividad devela el esfuerzo normativo a fin de que determinadas cuestiones puntuales se mantengan al margen de la discrecionalidad de los agentes del mercado en aras de asegurar el objetivo primordial de la prestación y en atención a sus implicancias como servicio público, de conformidad con los preceptos del art. 42 CN. En tanto asegura su eficiencia, continuidad, regularidad y precio razonable (conf. al respecto el comentario al art. 42 CN. en Revista de Jurisprudencia Argentina del 10/7/1996 n. 5919, por Deambrossi, Jorge R., cita n. 29).
La obligación asumida en estos términos por las licenciatarias constituye indefectiblemente una obligación de resultado y coherentemente con el objetivo de asegurar a ultranza el interés público involucrado, el art. 10.2.4 de las Reglas Básicas de la Licencia de Transporte establece el carácter formal de la infracciones, las que se configuran con prescindencia del dolo o culpa de la licenciataria y de las personas, por quienes ella deba responder, salvo cuando expresamente se disponga lo contrario. Las excepciones están previstas en el art. 10.4 del mismo cuerpo reglamentario, donde se incluye el supuesto de fuerza mayor debidamente acreditada y se excluye la eximente, aún tratándose de infracciones menores, cuando el incumplimiento produzca perjuicios serios o irreparables o gran repercusión social. Cabe señalar además, que la obligación básica de la licenciataria, contenida en el punto IV de la licencia, se refiere a la prestación del servicio licenciado de acuerdo con las obligaciones del servicio y con las demás disposiciones generales o individuales que establezca para el transporte la Autoridad Regulatoria.
5. Que la resolución ENARGas. 9/1993 , obrante a fs. 188/189 y anterior a los hechos de esta causa, reiteró expresamente la plena vigencia de las Pautas para Administración del Despacho obrantes en los Reglamentos de Servicios de Transporte y Distribución aprobados por el decreto 2255 del 2/12/1992, en consecuencia de las cuales las compañías transportadoras devienen responsables por la dirección y coordinación de la interrupción del servicio público de suministro de gas. A fs. 191 y vta. figura la notificación respectiva, por Transportadora de Gas del Sur. Por su parte, el art. 2 del reglamento de servicios para el transportista establece que es interés y objetivo del transportista el maximizar la utilización eficiente de su sistema y tal objetivo es consecuencia con el interés del público consumidor tal como se expresa en la ley 24076 .
6. Que la emergencia ambiental provocada por las bajas temperaturas no pronosticadas con la esperada aproximación no constituyó, a juicio de este tribunal, un caso fortuito que pudiere eximir de responsabilidad a la transportadora aquí recurrente. Al respecto, al anexo "A" de la licencia de transporte (decreto 2255/1992 ), subanexo II, reglamento de servicio, establece entre las condiciones generales que la verificación del caso fortuito debe regirse por las pautas del Código Civil en sus arts. 513 y 514 (art. 11). De conformidad con ellas, no se advierte que el registro término correspondiente a los días en que el suministro de gas resultó interrumpido, exceda significativamente las marcas propias de una temporada invernal de modo de constituir un acontecimiento inesperado e imprevisible que tornase imposible el cumplimiento de las obligaciones de las licenciatarias.
En particular, en lo atinente a la defensa opuesta por Transportadora de Gas del Sur respecto de que las pautas de coordinación para el despacho de gas, prevén un piso estimado con tres días de anticipación de nueve grados de temperatura media, para su puesta en práctica, cabe señalar que, de la información obrante en autos, surge que si bien el servicio meteorológico no suministró con esa anticipación informes coincidentes con la temperatura media requerida, sí adelantó mínimas cercanas y también el ascenso de las marcas térmicas, en primer término para el día treinta y uno. Adviértase, a fs. 301/303 y 361/364, que dichas mínimas estimadas se encuentran por debajo de los nueve grados a los que hace referencia la transportadora y que el previsible incremento correlativo del caudal a entregar ante tal circunstancia debió llevar a adoptar los recaudos necesarios para cumplir con la prestación del servicio en las condiciones en que fuera licenciada, más allá de los topes términos en los que pretende ampararse la recurrente. El apego a tales cláusulas con independencia de los datos reales registrados a lo largo de los sucesivos días operativos y de la posibilidad de efectuar reprogramaciones y coordinaciones tendientes a asegurar el aspecto básico de la prestación a la que se ha comprometido la licenciataria, no se compadece con la debida diligencia requerida en la gestión de un servicio público, concepto que, por otra parte, tampoco responde a una elucubración caprichosa del tribunal sino a la más simple aplicación del sentido común en la interpretación del espectro normativo que rige a la recurrente, en ordena su función y como aspecto condicionante del negocio que la ocupa. Por lo demás, no obra en autos constancia alguna que permita atribuir, dada la altura del año, el carácter extraordinario del hecho meteorológico acaecido, ni ponderación técnica que atribuya tal calidad a la diferencia entre la temperatura estimada y la real en relación con las marcas récord a tener en cuenta a fin de actuar con el debido cuidado y previsión.
7. Que, en otro orden, el mantenimiento del suministro interrumpible achacado, no obstante las circunstancias, y a pesar de las explicaciones de la apelante acerca de los efectos que tal interrupción podrían llevar a provocar, no excusan el hecho de conservar como firme un consumo interrumpible de manera concomitante con el desabastecimiento del usuario residencial y ello, no obstante la conducta que pudieren haber desplegado los restantes intervinientes en el despacho, pues la responsabilidad que el Ente ha endilgado a la transportadora en uso de la competencia que le fuese diferida en defensa y protección de los usuarios (esta sala, in re, "Metrogas S.A. ...", 9/11/1964) no se extingue por la circunstancia de que hayan coexistido otros incumplimientos. Por lo demás, el art. 4 del anexo invocado, no excluye la responsabilidad de la licenciataria en tanto, en el caso concreto, el suministro firme o no interrumpible (ver punto 1 inc. p, condiciones generales, reglamento del servicio) resultó fehacientemente afectado.
8. Que al respecto, no se ha desvirtuado la imputación relativa a la ausencia de una adecuada coordinación que obligatoriamente debe darse entre los agentes del mercado de gas a fin de evitar la interrupción del suministro en los sectores de demanda rígida y esencialmente residencial, como ocurrió en los hechos reconocidas. A tal fin, es obvio que no resultaron suficientes las gestiones para provocar la actuación de los restantes intervinientes y tampoco el hecho de haber aportado una cantidad adicional de metros cúbicos en relación con los programados estimativamente pues la presión mínima del anillo del Gran Buenos Aires descendió considerablemente por debajo de los veinte ban requeridos por el punto 3 del anexo I al reglamento del servicio, y sin que se advierta, a la sazón, en el gráfico obrante a fs. 191 del expediente judicial, el carácter creciente que el experto atribuyó a la contribución efectuada por T.G.S. a medida que se agravaba la crisis.
9. Que, en otro orden, si bien figuran constancias relativas a las operaciones de mantenimiento de la planta de Belisle, no parece surgir de allí la reparación con anticipación a la emergencia de marras del factor de alteración detectado en el compresor axial, a fs. 153, en marzo de 1993 (conf. además fs. 95 de estos autos). Por lo demás, las argumentaciones referentes a la falta de conexión causal entre el mencionado desperfecto y la posibilidad real de entrega de la cantidad de gas necesaria para satisfacer el consumo, sólo se refieren a las cantidades nominadas previamente y no a la necesidad efectiva de suministro y consiguiente transporte, no pudiendo soslayarse, en la consideración de esta cuestión, que no cabe escudarse en la inexistencia de nominaciones suficientes si ello trae aparejado el desabastecimiento de los sectores más sensibles del mercado, pues la obligación de responder al consumo ininterrumpible, y especialmente el residencial, con el fin de no provocar situaciones de peligro en el ámbito, es prioritaria en los términos de la licencia, previéndose además expresamente las compensaciones que el cumplimiento de la obligación de abastecer así origine (conf. arts. 11 inc. c y 23 párr. 3 del reglamento de servicio de transporte citado). Todo ello, sin perjuicio de señalar la existencia expresa en el art. 4.2.3. y 4., entre otros, de las reglas básicas, respecto de proveer lo necesario para mantener en operación permanente instalaciones adecuadas e idóneas para el transporte de gas, como también operar y mantener el sistema de gasoductos en condiciones tales que no constituyan peligro para la seguridad de las personas y bienes de sus empleados, usuarios y público en general.
10. Que la circunstancia de haber advertido la situación a las restantes partes involucradas en la obligación de atender el consumo de gas de la población como al ENARGas., no altera la responsabilidad de la sancionada, ni desvirtúa las imputaciones contenidas en la nota que Gas Natural Ban dirigiera al Ente, a fs. 289 del expediente administrativo, informando el descenso en la presión de salida de Pacheco, cercana a los diez bar, provocada por la falta de respaldo en los gasoductos de la Transportadora de Gas del Sur y la mala coordinación entre ambas transportistas. Menos aún considerando que disponía de solicitudes de entrega de gas al anillo por parte de Gas Natural Ban, Metrogas y Pampeana, por lo que el hecho, producido repetidas veces a lo largo de la campaña invernal, debe atribuirse a una mala gestión de la operación, en infracción al compromiso de coordinación suscripto. Tal situación desde el punto de vista del transportista, equivale a la obligación incumplida de satisfacer mediante su servicio incluso las variaciones bruscas de la demanda y los requerimientos en tiempo de crisis. Confrontar, al respecto, el texto del art. 4.2.2. del régimen de prestación del servicio, que establece la obligación específica, en los términos del art. 4.2., de operar el sistema de gasoductos... y prestar el servicio licenciado en forma regular y continua salvo casos de emergencia, caso fortuito o fuerza mayor o situaciones que cuenten con la conformidad de la autoridad regulatoria y sin perjuicio del derecho de la licenciataria de suspender la prestación del servicio a los cargadores en mora de acuerdo con lo previsto en el reglamento del servicio en forma prudente, eficiente y diligente y de acuerdo con las buenas prácticas de la industria, lo que, en el caso, y según lo expuesto, no ser verificó.
Por las razones expuestas, corresponde confirmar la resolución ENARGas. 19/1993 en cuanto fue materia de impugnación. Con costas, por no advertirse motivos que aconsejen apartarse del principio objetivo contenido en el art. 68 CPCCN.
La Dra. Marta Herrera no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. M. I. Garzón de Conte Grand. Jorge H. Damarco.
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