Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV)
05/11/2002
Warning S.A. c. Instituto Nac. de Cine y Artes Audiovisuales (INCAA)
La actora solicitó la nulidad de la resolución administrativa que revocó el convenio de gestión comercial de publicidad que celebrara con el Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales por el plazo de 24 meses. El juez de primera instancia manifestó que si bien en el caso correspondía aplicar el sistema de libre contratación, la administración celebró el mencionado convenio con total omisión de un pronunciamiento de selección de su cocontratante, por lo que lo consideró viciado en su forma y avaló su revocación. La Cámara confirma la sentencia apelada pero entendiendo que el contrato debió celebrarse bajo el sistema de licitación pública.
Buenos Aires, noviembre 5 de 2002.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El doctor Uslenghi dijo:
I. La jueza de primera instancia (fs. 317/320vta.) rechazó la demanda interpuesta por Warning S.A. contra el Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales. Las costas las impuso a la actora vencida.
Para así decidir la magistrada de grado sostuvo que la actora había solicitado la declaración de nulidad de la resolución administrativa que revocó el convenio firmado con fecha 28 de febrero de 1995. Recordó que en dicho convenio se había conferido autorización a Warning S.A. para obtener auspiciantes y/o anunciantes y/o realizar las gestiones tendientes a la producción y comercialización de la publicidad concerniente a todo evento de orden regional, nacional e internacional durante el plazo de 24 meses.
La a quo consideró que la relación entre las partes litigantes se trataba de una contratación de derecho privado, ya que se refería a una gestión comercial de publicidad; sin embargo entendió que -teniendo en cuenta que la Administración Pública gozaba de una sola personalidad jurídica-, todo lo atinente a la competencia del órgano y a la formación de su voluntad debía regirse por las normas del derecho público.
Además, manifestó que las contrataciones efectuadas por el I.N.C.A.A. -a la fecha de celebración del convenio-, debían regirse por el régimen general de las contrataciones del Estado establecido -en ese momento- en los arts. 55 a 63 de la ley de contabilidad. No obstante ello, aclaró que resultaba imposible la aplicación de los sistemas de restricción de dicha reglamentación -licitación pública, privada y contratación privada-, debido a que el contrato carecía de un monto cierto.
Por lo tanto, la magistrada inferior sostuvo que correspondía aplicar el sistema de libre contratación o elección, el cual se impone en aquellos contratos donde prevalecía el factor personal del co-contratante.
Dejó aclarado que el sistema de libre contratación no implicaba que el comportamiento de la demandada quedara exento del cumplimiento de formalidades. Explicó que las decisiones de la administración referentes a la concreción de un contrato debían estar debidamente motivadas, además debían explicarse las razones por las cuales eligió a una persona determinada, y demostrar la conveniencia y procedencia de esa elección; amén de cumplir con el requisito de la publicidad a los efectos de facilitar el control de la contratación.
Por último, manifestó que la demandada celebró el contrato bajo análisis con total omisión de un procedimiento de selección de su co-contratante, por lo que lo consideró viciado en su forma. Siendo ello así, avaló la legitimidad de la resolución que declaró su nulidad.
II. Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso recurso de apelación (fs. 323), el que fue concedido libremente (fs. 324),y expresó sus agravios (fs. 330/341), los que fueron contestados por la contraria (fs. 342/343vta.)
III. Legitimidad de la contratación directa
a) Sostiene la apelante que -contrariamente a lo sostenido por la jueza de primer grado- el convenio que ella celebró siguió el procedimiento administrativo pertinente, en tanto que con fecha 23/2/95, el Departamento de Asuntos Jurídicos del I.N.C.A.A. dictaminó que del proyecto del contrato no surgía irrazonabilidad o arbitrariedad alguna (cfr. fs. 330vta./331).
Agregó que como el acuerdo no tenía monto fijo, podía celebrarse por el procedimiento de contratación directa sin ser necesarias la licitación pública o privada. Por lo que concluyó que: "En suma, el INCAA, representado por su Director Nacional, hizo uso de las potestades que el cuerpo normativo le acordaba, a los efectos de elegir libremente -contratación directa mediante- a su cocontratante, enconmendándole la tarea plasmada mediante la suscripción del convenio de fecha 28/02/95, tras el trámite administrativo descripto y sobre el cual no recayó objeción previa alguna."
b) En primer lugar cabe recordar que el dictado de todo acto administrativo debe ser precedido por un procedimiento desarrollado a tal fin.
Esta íntima relación entre acto administrativo y procedimiento administrativo, resulta de primordial importancia en los contratos administrativos tanto en la etapa de selección del cocontratante, como durante su ejecución.
La formación de la voluntad estatal previa al contrato, implica una sucesión de actos coligados destinados, como cualquier procedimiento administrativo, a emitir un acto administrativo.
Esta faz previa a la formación del contrato no puede efectuarse por un procedimiento elegido arbitrariamente por la Administración, sino que un haz de normas de diferentes rangos (entre las que se incluyen las constitucionales) confluyen para decidir que el procedimiento que debe seguirse como regla general, debe asegurar la amplia concurrencia de postulantes, salvo determinadas excepciones.
c) Ello es así, dado que de nuestra Ley Fundamental surgen principios constitucionales de aplicación que rigen a toda contratación pública, como los de publicidad, igualdad y concurrencia, además del principio de razonabilidad, de los cuales se deriva la licitación o el concurso público como regla general en las contrataciones del Estado.
Adviértase que el art. 16 de la Constitución Nacional consagra la igualdad para acceder a los cargos públicos sin otra condición que el requisito de la idoneidad. Entiendo que esta previsión no debe limitarse al acceso a la función pública, sino que también es abarcativa de todo tipo de contratación con el Estado, por lo que considero que todas las personas tienen -en principio- igual derecho a la posibilidad de contratar con la Administración.
Esta garantía obliga al Estado a publicitar su intención de contratar, de manera tal que todas aquellas personas que se consideren idóneas puedan ofertar en dicha contratación y no discriminar de antemano contratando con una persona determinada, sin aviso previo al resto de los eventuales interesados. Retacear la concurrencia implica enervar la búsqueda del más idóneo para ejecutar el contrato administrativo.
Por otra parte no debe olvidarse que nuestra Constitución Nacional consagra el principio de igualdad ante las cargas públicas, principio que adecuadamente interpretado en toda su extensión arroja como consecuencia el derecho de todas las personas al acceso igualitario en la distribución de los beneficios que supone una contratación con el Estado.
Así, como contrapartida a la igualdad en las cargas públicas, existe la igualdad para acceder a las ventajas patrimoniales que se obtienen por contratar con el Estado, motivo por el cual también se requiere la invitación pública para contratar de manera de garantizar dicha igualdad.
Por último, en la reforma constitucional operada en el año 1994 se dispuso -art. 42, segundo párrafo, de la Carta Magna- la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de mercados, con lo cual se consagró el principio de concurrencia en la economía argentina, el que no puede estar ausente en la contratación pública.
d) Considero que es bajo el amparo de estos principios constitucionales que deben interpretarse las normas legales que fijan las modalidades de contratación con el Estado, por lo que no corresponde interpretar la ley de contabilidad y su decreto reglamentario al margen de las premisas antes citadas. Más aún cuando esas premisas fueron posteriormente confirmadas por la Convención Interamericana Contra la Corrupción, incorporada a nuestro derecho por la ley 24.759, la que entre otros principios orientados a asegurar la transparencia de la gestión pública exige la publicidad y equidad en las contrataciones administrativas (art. 3 inc. 5).
A la luz de los criterios hermenéuticos que llevo expuestos, puede afirmarse que la recta interpretación del art. 55 de la ley de contabilidad, al sostener que: "Toda compra o venta por cuenta de la Nación, así como todo contrato sobre locaciones, arrendamientos, trabajos o suministros, se hará por regla general previa licitación pública", abarca al contrato celebrado entre Warning S.A. y el I.N.C.A.A..
En igual sentido, el actual régimen de contrataciones de la Administración Nacional (dec. 1023/2001), establece entre los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, la promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes (art. 3 inc. b).
Ello es así, ya que la obligación a la cual se había comprometido la empresa consistía en otorgar los servicios y las cosas que fueran necesarias para la organización integral de los eventos cinematográficos, así como la obtención de auspiciantes y/o anunciantes (cláusulas segunda y tercera del convenio, fs. 18).
En virtud de lo cual considero que el convenio en cuestión conformaba un contrato de suministro que debió ser celebrado previa licitación pública.
e) En lo concerniente a las excepciones que preveía el régimen de contrataciones del Estado con relación al monto del contrato, en su art. 56 inc. 1° y 3° a), cabe aclarar que ellas regían para supuestos en que los contratos no superaran determinado monto, es decir que las sumas involucradas debían ser inferiores a dicho monto.
Al respecto, advierto que en el convenio de autos el monto era indeterminado, por lo cual no se podía hacer valer las excepciones señaladas, toda vez que monto indeterminado no es equiparable a monto inferior a una suma determinada; por el contrario, entiendo que podría suceder que una vez ejecutada la contratación se constatara que su monto superó con creces los mínimos exigidos por la norma. Advierto además que una postura contraria llevaría a obviar un requisito indispensable con el solo arbitrio de otorgar monto indeterminado al contrato.
Por otra parte, señalo que la actora estima que el monto del contrato hubiera ascendido al importe de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000) (fs. 139), en tanto que el perito señaló que en el supuesto de un presunto beneficio del 18% sobre la inversión -tal como estaba previsto en la cláusula sexta del contrato-, la ganancia de Warning S.A. hubiera sido de $710.884,91 (fs. 278).
Además, el contrato podría haber arrojado un monto bastante importante al carecer de un límite fijo en las ganancias, dado que éstas se determinaban a través de un porcentaje (18%) del remanente de los ingresos previa deducción de los gastos pertinentes, lo cual corrobora una vez más que el procedimiento que debió seguirse para celebrar el contrato en cuestión debió ser la licitación pública y no otro.
f) Por último, debe mencionarse que en el contrato se preveía la posibilidad de su renovación (cláusula décimo segunda), con lo cual no se había pactado una relación efímera, sino que se trataba de la contratación de un servicio con carácter de cierta permanencia, lo cual revela que el monto del contrato podría haber sido aún mayor en el supuesto de ser renovado.
g) En virtud de lo expuesto, considero que el contrato que se había celebrado entre las partes es ilegítimo al haberse obviado presupuestos necesarios que hacen a la legitimidad de todo acto administrativo, como el debido procedimiento previo, causa y motivación.
No se expusieron fundamentos que avalaran la concertación directa, ni mucho menos se aportó algún elemento tendiente a calificar a la contratada con calidades excepcionales que tornaran innecesarias la realización de una licitación pública.
Al respecto merece destacarse que el requisito de la motivación suficiente debe ser examinado con mayor rigurosidad cuando el contrato es "intuito personae" -como se pretendió en el presente caso-, toda vez que en estos supuestos el ente estatal tiene el deber de señalar las calidades personales o la especialidad del cocontrante que lo llevaron a elegirlo y cuya singularidad excluye la posibilidad de una concurrencia de posibles oferentes.
Con respecto a la calificación de "intuito personae" del contrato celebrado (cláusula décimo primera) también ello es objeto de reparos. En primer lugar advierto que el convenio se celebró no con una persona física, sino con una persona jurídica, la cual, además, carece en absoluto de antecedentes -acreditados en las actuaciones- que corroboren su experiencia y excelencia en la materia.
Así, del testimonio adjuntado a fs. 124 surge que la contratada es una sociedad anónima constituida por dos accionistas un año antes de la celebración del contrato, con un capital accionario de $12.000; datos que demuestran la poca solvencia económica de la empresa contratada, lo que aparece corroborado por el beneficio para litigar sin gastos planteado al efectuar la presente demanda.
h) También carece de causa el contrato celebrado, toda vez que él se concertó, sin haberse agregado los antecedentes requeridos por el dictamen jurídico emitido en forma previa a su celebración.
Conforme a las constancias de autos, el único paso procedimental previo a la celebración del convenio fue el requerimiento de un dictamen jurídico, sin que siquiera la autoridad contratante hubiera agregado a las actuaciones los antecedentes de la co-contratante que eventualmente hubieran justificado el apartamiento de la publicidad y concurrencia exigidas para este tipo de contrato.
No existe ninguna constancia sobre la formación de un expediente administrativo, ni se agregó presentación alguna de la oferta del cocontratante, como tampoco hay un acto administrativo en el cual se hayan fundamentado los motivos por los cuales se eligió a Warning S.A. para organizar y hacerse cargo de la publicidad de los festivales de cine por el transcurso de dos años (cfr. fs. 23/24).
En virtud de lo expuesto, considero que el convenio del 28/02/95 resulta nulo, de nulidad absoluta conforme al art. 7° inc. b), d) y e) y art. 14 inc. b) de la ley 19.549; aplicables a los contratos administrativos en virtud de lo dispuesto en el art. 7° "in fine".
IV. Acto de Revocación
a) Manifiesta Warning S.A. que la jurisprudencia es conteste en sostener que el contrato administrativo se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades, momento a partir del cual nace la responsabilidad de la Administración por una posible frustración contractual por su culpa (fs. 334).
Agrega que el convenio celebrado se encontraba en inequívoco principio de ejecución, lo cual entiende se encuentra acreditado con el primer telefax enviado en fecha 10/3/95 -en el cual se le notifica la nómina de las películas participantes del Festival Interamericano de Cine de Mar del Plata- y con el recibo de diversas cartas y otros elementos oportunamente enviados por el entonces Director del I.N.C.A.A., así como con su declaración testimonial.
Manifiesta que el ex-Director del instituto demandado le había encomendado que: "proceda al cumplimiento de lo contractuado, tomando contacto, a tal efecto, con el responsable del área de cada Región del país en cuestión..." (fs. 334vta.)
Sostiene que había encarado las gestiones y contrataciones comerciales enderezadas a la difusión, obtención de auspiciantes y demás actividades atinentes a la cobertura publicitaria que merecía el evento a celebrarse en la ciudad de Mar del Plata.
Considera que la posterior revocación del contrato fue ilegítima, en tanto la Administración violó el principio de "pacta sunt servanda" que emerge del art. 1198 del Cód. Civil, colocándose en abierta contradicción con su conducta anterior (cfr. fs. 335).
Por último, la apelante considera que la res. 278/95 es nula por carecer de "causa", es decir, de normas jurídicas que habilitaran a la accionada a resolver el negocio jurídico vinculante y también de "motivación", al no haber expresado en forma concreta los hechos y normas jurídicas en los cuales se basó para resolver dicho contrato.
b) Entiendo que el presente agravio debe seguir la misma suerte que el anterior en virtud de las consideraciones que a continuación paso a exponer.
En primer lugar, cabe aclarar que las posturas de las partes son discordes respecto a si el contrato se había comenzado a ejecutar cuando fue revocado. Así, en la res. 278/95 se estableció que el contrato no había tenido principio de ejecución, en tanto que la actora expresa lo contrario.
La accionante para acreditar la ejecución del contrato acompañó -por una parte- la copia de un fax de fecha 10/03/95 (fs. 21)en el cual se menciona la nómina de las películas que posiblemente participarían del Festival Interamericano de Mar del Plata, la que está firmada por una persona de nombre Salvador.
Sin embargo, bajo ningún punto de vista acreditó la existencia de las diferentes misivas u otros elementos que dice haber recibido del ex-Director del I.N.C.A.A., en los cuales supuestamente le ordenaba el cumplimiento de los compromisos asumidos en el contrato y le indicaba las directivas para tal fin.
Asimismo tampoco acompañó documentación que acreditase su contacto con los responsables de las diferentes regiones del país, tal como le habían señalado que debía efectuar.
Amén de ello, tampoco hay constancia de que la actora haya requerido al I.N.C.A.A. la documentación y/o materiales referentes a la organización de evento alguno (cláusula tercera), por lo cual considero que no puede predicarse que hubiera habido derechos subjetivos de la cocontratante en vía de cumplimiento o ejecución.
c) Cabe aclarar que Warning S.A., para demostrar que ella había asumido compromisos con terceras personas con motivo de la ejecución del convenio, agregó dos notas de la firma Faillace & Asociados (fs. 33 y 34) y un informe con los datos del Festival Interamericano de Mar del Plata del año 1995 (fs. 35/38).
Respecto de esta documentación cabe destacar que una de las notas de la empresa Faillace & Asociados, es de fecha anterior a la firma del convenio(27/02/95), por lo cual no resulta apta a los efectos de acreditar su ejecución.
A más de ello, considero que los términos de dicha nota lejos de favorecer el reconocimiento del derecho de la actora, demuestran su intención de violar las cláusulas del convenio. Ello es así, toda vez que en el art. 11 del contrato se disponía que: "A todos los efectos se entiende y así se acuerda que el presente contrato es "intuitu personae", por lo que queda expresamente prohibida la cesión del mismo, reservándose el I.N.C.A.A. todos los derechos de accionar legalmente ante la violación de la presente ejecución." (fs. 19); en tanto que en la nota el licenciado Flavio D. Faillace, afirmó que se encontraba en condiciones de: "...hacerme cargo del manejo de la publicidad para los festivales a realizarse en la ciudad de Mar del Plata y Bariloche" (fs. 34), compromiso que fue confirmado en su misiva de fecha 04/04/95 (fs. 33).
No puede pretenderse que la ejecución de un convenio se demuestre a través de la tentativa de violarlo, cediendo a un tercero las obligaciones asumidas "intuitu personae" con la prohibición de transferirlas.
En lo concerniente al informe confeccionado por Warning S.A. sobre el Festival de Mar del Plata (fs. 35/38), cabe destacar que carece de fecha y de destinatario, por lo que resulta ineficaz a los fines de acreditar la ejecución del contrato.
d) Adviértase que según las cláusulas segunda y tercera del contrato de fecha 28/2/95 Warning S.A. debía encargarse de obtener los auspiciantes y/o anunciantes para los festivales realizados por la demandada, como así también de organizar integramente dichos eventos.
A mí entender no se acreditaron hechos que configuren ejecución de las cláusulas mencionadas, tal como podría haber sido el establecimiento de relaciones contractuales o precontractuales con empresas auspiciantes.
Al respecto, solamente existe el testimonio del Sr. Ricardo Serfaty referente a la supuesta existencia de pre acuerdos con determinadas empresas que iban a auspiciar el festival (cfr. fs. 218 vta.), sin que se haya adjuntado documentación que avale este testimonio, el cual por sí solo -en el presente caso- resulta insuficiente como medio probatorio fehaciente.
En lo concerniente a la declaración de Antonio Edgardo Ottone (fs. 175/176), entiendo que no puede ser considerada como un testimonio imparcial, dado que él participó en la celebración de un convenio nulo y, de demostrarse su irregularidad, podría verse personalmente involucrado en su carácter de ex-director del I.N.C.A.A., motivo por el cual su declaración resulta carente de valor a los fines de demostrar la supuesta ejecución del contrato.
Por otra parte, advierto que si bien con los resúmenes de tarjetas de créditos y facturas obrantes a fs. 126/137 la actora probó que efectuó algunos gastos, no demostró que ellos hubieran tenido su origen puntualmente en la ejecución del contrato celebrado con el I.N.C.A.A..
e) En virtud de lo hasta aquí expuesto, considero que se encuentra probado: a) que la res. 378/95 -por la que se revocó lo convenido- tenía una causa válida, como era la nulidad del contrato por carecer de causa, de motivación y haberse omitido el procedimiento esencial previo a la concertación; b) que esta resolución se encuentra debidamente motivada en sus considerandos, en cuanto explica claramente los fundamentos de su decisión (fs. 25/26); c) que dicho contrato no se encontraba en vías de ejecución.
V. Ausencia de acción de lesividad
a) Por otra parte, sostiene el apelante que -conforme el art. 17 de la ley de procedimientos administrativos- la Administración debió haberse dirigido a un tribunal competente a través de la acción de lesividad, a los efectos de solicitar la revocación del contrato que había generado derechos subjetivos de contemporáneo cumplimiento, por lo que entiende que el I.N.C.A.A. carecía de facultad para resolverlo.
b) Ante todo cabe recordar que la función administrativa tiene como objeto primordial satisfacer el bien común; en forma coherente con ello, se puede afirmar que la potestad de restablecer la juridicidad -vulnerada mediante un acto gravemente ilegítimo- es una facultad inherente al ejercicio de dicha función. Ello es así, toda vez que en el logro del bien común se encuentra comprometida la vigencia de la juridicidad.
De conformidad con lo ut-supra expuesto nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que la limitación a la potestad anulatoria de oficio por parte de la Administración, establecida en el art. 17 de la ley de procedimientos administrativos, debe ser interpretada en forma restrictiva (Fallos 304:898; 310:392; 305:2170).
Así, manifestó que "la limitación impuesta por el art. 17 in fine, de la ley 19.549, en cuanto constituye una excepción a la potestad revocatoria de la administración, establecida como principio general en la primera parte de su texto, debe ser interpretada con carácter estricto toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia en el mundo jurídico de un acto viciado de nulidad absoluta hasta tanto se produzca la declaración judicial pertinente." (Fallos 304:898).
Conforme a ello y habiéndose demostrado que el convenio del 28/02/95 no se encontraba en vías de ejecución, considero que el I.N.C.A.A. actuó legítimamente al disponer su revocación mediante la res. 278/95, dado que a través de ella restableció la plena vigencia de la juridicidad.
A mayor abundamiento, agrego que aún en el supuesto de considerarse que el contrato hubiera generado derechos subjetivos en vía de cumplimiento, su revocación en sede administrativa hubiera sido igualmente legítima dado que dicho contrato era evidentemente nulo de nulidad absoluta e insanable y esta tacha resultaba de conocimiento ineludible por el contratista particular.
Esta nulidad absoluta facultaba a la Administración a revocar el contrato habida cuenta de que el vicio era conocido por la empresa actora, ya que la necesidad de licitación pública es un requisito objetivo que no podía pasar por alto y ésta con su actitud había contribuido al nacimiento de dicho vicio.
Al respecto, vale recordar que cuando el vicio es conocido por el co-contratante la Administración puede revocar el acto aun cuando hubiera generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. (cfr. juego armónico arts. 17 y 18, párr. 2°, L.P.A.)
VI. Indemnización por frustración del contrato.
a) Por último, considera el actor que la actitud ilegítima de la demandada configuró una falta de servicio que le produjo un agravio patrimonial que debe ser resarcido en forma integral.
b) En virtud de lo afirmado en los puntos anteriores, considero que corresponde desestimar el agravio pues ha quedado patentizado el proceder legítimo del ente, lo que da por tierra con cualquier pretensión reparatoria.
VII. Por lo expuesto, voto por confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto fuera materia de agravios, con costas a la actora vencida (art. 68, Cód. Procesal).
Los doctores Galli y Jeanneret de Pérez Cortés adhirieron al voto precedente.
En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede se confirma la sentencia de primera en cuanto fuera materia de agravios, con costas a la actora vencida. - Alejandro J. Uslenghi. - María Jeanneret De Pérez Cortés. - Guillermo P. Galli.
viernes, 14 de septiembre de 2007
Vicente Robles 2
Vicente Robles S.A.M.C.I.F. v. Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución. /R.O.
Fallos 311:1181.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 30 de junio de 1988.
Vistos los autos: "Vicente Robles S.A.M. C. I. F. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución" Ver Texto .
Considerando:
1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 1145) revocó la sentencia dictada en la instancia anterior y rechazó la pretensión de nulidad de resolución y cobro de pesos entablada por la actora contra la Dirección Nacional de Vialidad.
2º) Que contra ese pronunciamiento la actora interpuso recurso ordinario de apelación, concedido a fs. 1161, el cual es procedente toda vez que se trata de una sentencia que pone fin al pleito, recaída en una causa en que la Nación es parte, y el monto cuestionado, actualizado a la fecha de su presentación, supera el mínimo establecido por el art. 24 Ver Texto inc. 6º, ap. a) del decreto-ley 1285/58, modificado según la ley 21708 Ver Texto , y la resolución 63/87 de esta Corte.
3º) Que el a quo declaró la invalidez del fallo de primera instancia por haber omitido expedirse sobre el planteo de nulidad de los actos administrativos impugnados y, en forma paralela, haber admitido una pretensión accesoria de daños cualitativa y cuantitativamente superior a la formulada
En consecuencia, asumió el conocimiento pleno de la controversia, declaró intempestiva la nulidad invocada y después de circunscribir el alcance del reclamo indemnizatorio al reintegro de las sumas retenidas por aplicación de los coeficientes correctores negativos, lo rechazó por entender que, según el informe de fs. 1112/1114, no se había violado el principio de intangibilidad de la remuneración de la contratista. Ello por cuanto ésta había percibido, aun con la aplicación de índices de signo negativo, un 6,7 % más de lo que le hubiera correspondido en caso de haberse observado el sistema originariamente convenido.
4º) Que en cuanto a la caducidad de la acción entablada, cabe señalar que si bien la demandante, en virtud del principio de eventualidad procesal, trató el tema en su escrito de demanda, sus argumentos/ vinculados a la tempestividad del reclamo formulado no fueron contestados por Vialidad Nacional, que nada observó al respecto, por lo que cabe concluir que la introducción de dicho asunto de oficio por el a quo, sin que fuera opuesto como defensa por la demandada, no es admisible por importar una violación a la garantía de defensa en juicio, tal como lo resolvió este Tribunal en la causa: "Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ N. C. R. Argentina S. A. I. C.", expte. C.302.XXI., fallada el 15 de diciembre de 1987, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razones de brevedad.
5º) Que en lo atinente a la pretensión incoada en el sub lite, es acertada la conclusión de la Cámara referente a que sólo se demandó, tanto en sede administrativa como en sede judicial, la devolución de las sumas retenidas por aplicación de los coeficientes correctores negativos. En efecto, de las actuaciones extrajudiciales así como del escrito inicial se desprende inequívocamente que lo que la actora intentó fue el cobro de tales importes.
No es admisible en esta instancia que aquélla, sobre la base del informe del ingeniero industrial - que excedió el cometido de su trabajo-, intente transformar su reclamo en uno mucho más amplio, cual es el requerir la totalidad de las diferencias entre las liquidaciones que se le abonaron y lo que le habría correspondido de haberse seguido el método aplicado por el experto para el cálculo de los coeficientes de cualquier signo.
El alegado desconocimiento de la metodología empleada por la comitente para la determinación de los índices no es circunstancia suficiente para pretender en este estadio procesal un reconocimiento mayor que el originalmente pedido, pues ello pudo y debió subsanarse -si alguna duda tenía la contratista respecto del método empleado- mediante la oportuna consulta a la autoridad administrativa, o incluyendo el tema en las actuaciones extrajudiciales que motivaron la presente litis, o al promoverla.
Tampoco es atendible, a los efectos antes enunciados, la invocación de la verdad jurídica objetiva o la integralidad de la reparación debida a la demandante, pues por tratarse de derechos renunciables, ésta pudo válidamente -como en definitiva lo hizo- circunscribir su pretensión a la efectivamente contenida en la demanda.
Por último, cabe señalar que el reclamo vinculado con una reliquidación integral de las sumas abonadas como consecuencia del contrato que unió a las partes, es sustancialmente diferente al de reintegro de sumas descontadas por aplicación de los coeficientes correctores negativos, lo cual torna inadmisible el agravio toda vez que lo contrario importaría una violación a los principios de congruencia y defensa en juicio.
6º) Que para valorar la procedencia o improcedencia de la restitución de las sumas reclamadas debe tenerse fundamentalmente en cuenta la finalidad que se persiguió con el establecimiento de los coeficientes correctores. En efecto, ellos se crearon en virtud de la aparición de factores imprevistos al momento de las ofertas y que originaron mayores gastos a las contratistas, tornando inequitativas las fórmulas de cálculo de los mayores costos pactadas, por lo que, en la medida en que tales causas desaparecieron, los índices utilizados para paliar las distorsiones producidas debieron seguir igual suerte o ser dejados de lado, pero nunca aplicarse con signo negativo, pues ello determina una reducción de la fórmula originalmente convenida.
Sostener que no se ha vulnerado la intangibilidad de la remuneración de la contratista por haber recibido ésta un 6,7 % más de lo primitivamente acordado, constituye un razonamiento que parte de una premisa equivocada. Ello es así, por haberse omitido considerar que la remuneración a que aquella tiene derecho no sólo se compone de los precios estipulados al inicio de la relación más los mayores costos de la ley 12910 Ver Texto , sino también con las diferencias correspondientes a la aplicación de los correctores establecidos para subsanar los desfases producidos por la aparición de circunstancias no contempladas en la oferta.
Por tal motivo, a los fines de evaluar la justicia de la solución, no cabe atenerse a un resultado final como lo hace el a quo y es claro, como lo demuestra el perito contador en el cuadro III de fs. 715, que una vez que la curva de los coeficientes correctores se cruza en sentido descendente con la bisectriz que representa los mayores costos originalmente convenidos, se produce una disminución de estos últimos a los que la actora tenía derecho en su totalidad.
Cabe aquí recordar que, como ya lo sostuvo este Tribunal en el expte. V.210.XX. "Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución" Ver Texto , fallado el 7 de mayo de 1987, una interpretación armónica e integrativa de las normas en juego conduce inevitablemente a la conclusión de que su objetivo fue determinar un método de reajuste tendiente a restablecer el equilibrio económico financiero del contrato original. La validez del procedimiento instrumentado a ese efecto dependió, entonces, de que su aplicación en la práctica alcanzara el resultado previsto, lo cual, en definitiva, no ocurrió por la incidencia negativa de los coeficientes correctores, circunstancia que determina la procedencia de la acción entablada.
7º) Que en virtud del resultado a que se arriba y los vencimientos parciales y mutuos entre ambas partes en las diferentes instancias recorridas, corresponde que las costas del juicio sean soportadas por su orden.
Por ello, se revoca la sentencia de fs. 1145 y se hace lugar al reintegro de las sumas retenidas por aplicación de los coeficientes correctores negativos, cuyo importe deberá determinarse en la etapa de ejecución de sentencia, debiendo actualizarse tales montos desde que fueron debidos hasta el efectivo pago de acuerdo con la variación del índice general de precios mayoristas elaborado por el INDEC, con un interés del 5 % anual.
AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JORGE ANTONIO BACQUÉ
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1º) Que la Sala 3ra. de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de la instancia anterior y rechazó la pretensión de la demandante tendiente a obtener que la Dirección Nacional de Vialidad le abonara las diferencias no liquidadas por aplicación de los coeficientes correctores adicionales de signo negativo, empleados para el cálculo del ajuste correspondiente a los certificados de la obra que ejecutó.
2º) Que contra ese pronunciamiento la actora interpuso el recurso ordinario de apelación, concedido, a fs. 1161 y que resulta procedente toda vez que se trata de una sentencia que pone fin al pleito, recaída en una causa en que la Nación es parte y el monto cuestionado, actualizado a la fecha de su presentación, supera el mínimo establecido por el art. 24 Ver Texto , inc. 6, ap. a), del decreto-ley 1285/58, modificado según la ley 21708 Ver Texto y resolución de esta Corte Nº 63/87.
3º) Que la cuestión de fondo que se suscita en esta causa presenta analogías substanciales con la considerada en el voto de la minoría en la causa V. 210.XX. "Vicente Robles S. A. M. C. I. C. I. F. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución", a cuyas consideraciones cabe remitirse, y de las que surge que las pretensiones de la demandada no pueden ser admitidas.
Por ello, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del recurso ordinario de apelación.
CARLOS S. FAYT
Fallos 311:1181.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 30 de junio de 1988.
Vistos los autos: "Vicente Robles S.A.M. C. I. F. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución" Ver Texto .
Considerando:
1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 1145) revocó la sentencia dictada en la instancia anterior y rechazó la pretensión de nulidad de resolución y cobro de pesos entablada por la actora contra la Dirección Nacional de Vialidad.
2º) Que contra ese pronunciamiento la actora interpuso recurso ordinario de apelación, concedido a fs. 1161, el cual es procedente toda vez que se trata de una sentencia que pone fin al pleito, recaída en una causa en que la Nación es parte, y el monto cuestionado, actualizado a la fecha de su presentación, supera el mínimo establecido por el art. 24 Ver Texto inc. 6º, ap. a) del decreto-ley 1285/58, modificado según la ley 21708 Ver Texto , y la resolución 63/87 de esta Corte.
3º) Que el a quo declaró la invalidez del fallo de primera instancia por haber omitido expedirse sobre el planteo de nulidad de los actos administrativos impugnados y, en forma paralela, haber admitido una pretensión accesoria de daños cualitativa y cuantitativamente superior a la formulada
En consecuencia, asumió el conocimiento pleno de la controversia, declaró intempestiva la nulidad invocada y después de circunscribir el alcance del reclamo indemnizatorio al reintegro de las sumas retenidas por aplicación de los coeficientes correctores negativos, lo rechazó por entender que, según el informe de fs. 1112/1114, no se había violado el principio de intangibilidad de la remuneración de la contratista. Ello por cuanto ésta había percibido, aun con la aplicación de índices de signo negativo, un 6,7 % más de lo que le hubiera correspondido en caso de haberse observado el sistema originariamente convenido.
4º) Que en cuanto a la caducidad de la acción entablada, cabe señalar que si bien la demandante, en virtud del principio de eventualidad procesal, trató el tema en su escrito de demanda, sus argumentos/ vinculados a la tempestividad del reclamo formulado no fueron contestados por Vialidad Nacional, que nada observó al respecto, por lo que cabe concluir que la introducción de dicho asunto de oficio por el a quo, sin que fuera opuesto como defensa por la demandada, no es admisible por importar una violación a la garantía de defensa en juicio, tal como lo resolvió este Tribunal en la causa: "Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ N. C. R. Argentina S. A. I. C.", expte. C.302.XXI., fallada el 15 de diciembre de 1987, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razones de brevedad.
5º) Que en lo atinente a la pretensión incoada en el sub lite, es acertada la conclusión de la Cámara referente a que sólo se demandó, tanto en sede administrativa como en sede judicial, la devolución de las sumas retenidas por aplicación de los coeficientes correctores negativos. En efecto, de las actuaciones extrajudiciales así como del escrito inicial se desprende inequívocamente que lo que la actora intentó fue el cobro de tales importes.
No es admisible en esta instancia que aquélla, sobre la base del informe del ingeniero industrial - que excedió el cometido de su trabajo-, intente transformar su reclamo en uno mucho más amplio, cual es el requerir la totalidad de las diferencias entre las liquidaciones que se le abonaron y lo que le habría correspondido de haberse seguido el método aplicado por el experto para el cálculo de los coeficientes de cualquier signo.
El alegado desconocimiento de la metodología empleada por la comitente para la determinación de los índices no es circunstancia suficiente para pretender en este estadio procesal un reconocimiento mayor que el originalmente pedido, pues ello pudo y debió subsanarse -si alguna duda tenía la contratista respecto del método empleado- mediante la oportuna consulta a la autoridad administrativa, o incluyendo el tema en las actuaciones extrajudiciales que motivaron la presente litis, o al promoverla.
Tampoco es atendible, a los efectos antes enunciados, la invocación de la verdad jurídica objetiva o la integralidad de la reparación debida a la demandante, pues por tratarse de derechos renunciables, ésta pudo válidamente -como en definitiva lo hizo- circunscribir su pretensión a la efectivamente contenida en la demanda.
Por último, cabe señalar que el reclamo vinculado con una reliquidación integral de las sumas abonadas como consecuencia del contrato que unió a las partes, es sustancialmente diferente al de reintegro de sumas descontadas por aplicación de los coeficientes correctores negativos, lo cual torna inadmisible el agravio toda vez que lo contrario importaría una violación a los principios de congruencia y defensa en juicio.
6º) Que para valorar la procedencia o improcedencia de la restitución de las sumas reclamadas debe tenerse fundamentalmente en cuenta la finalidad que se persiguió con el establecimiento de los coeficientes correctores. En efecto, ellos se crearon en virtud de la aparición de factores imprevistos al momento de las ofertas y que originaron mayores gastos a las contratistas, tornando inequitativas las fórmulas de cálculo de los mayores costos pactadas, por lo que, en la medida en que tales causas desaparecieron, los índices utilizados para paliar las distorsiones producidas debieron seguir igual suerte o ser dejados de lado, pero nunca aplicarse con signo negativo, pues ello determina una reducción de la fórmula originalmente convenida.
Sostener que no se ha vulnerado la intangibilidad de la remuneración de la contratista por haber recibido ésta un 6,7 % más de lo primitivamente acordado, constituye un razonamiento que parte de una premisa equivocada. Ello es así, por haberse omitido considerar que la remuneración a que aquella tiene derecho no sólo se compone de los precios estipulados al inicio de la relación más los mayores costos de la ley 12910 Ver Texto , sino también con las diferencias correspondientes a la aplicación de los correctores establecidos para subsanar los desfases producidos por la aparición de circunstancias no contempladas en la oferta.
Por tal motivo, a los fines de evaluar la justicia de la solución, no cabe atenerse a un resultado final como lo hace el a quo y es claro, como lo demuestra el perito contador en el cuadro III de fs. 715, que una vez que la curva de los coeficientes correctores se cruza en sentido descendente con la bisectriz que representa los mayores costos originalmente convenidos, se produce una disminución de estos últimos a los que la actora tenía derecho en su totalidad.
Cabe aquí recordar que, como ya lo sostuvo este Tribunal en el expte. V.210.XX. "Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución" Ver Texto , fallado el 7 de mayo de 1987, una interpretación armónica e integrativa de las normas en juego conduce inevitablemente a la conclusión de que su objetivo fue determinar un método de reajuste tendiente a restablecer el equilibrio económico financiero del contrato original. La validez del procedimiento instrumentado a ese efecto dependió, entonces, de que su aplicación en la práctica alcanzara el resultado previsto, lo cual, en definitiva, no ocurrió por la incidencia negativa de los coeficientes correctores, circunstancia que determina la procedencia de la acción entablada.
7º) Que en virtud del resultado a que se arriba y los vencimientos parciales y mutuos entre ambas partes en las diferentes instancias recorridas, corresponde que las costas del juicio sean soportadas por su orden.
Por ello, se revoca la sentencia de fs. 1145 y se hace lugar al reintegro de las sumas retenidas por aplicación de los coeficientes correctores negativos, cuyo importe deberá determinarse en la etapa de ejecución de sentencia, debiendo actualizarse tales montos desde que fueron debidos hasta el efectivo pago de acuerdo con la variación del índice general de precios mayoristas elaborado por el INDEC, con un interés del 5 % anual.
AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JORGE ANTONIO BACQUÉ
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1º) Que la Sala 3ra. de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de la instancia anterior y rechazó la pretensión de la demandante tendiente a obtener que la Dirección Nacional de Vialidad le abonara las diferencias no liquidadas por aplicación de los coeficientes correctores adicionales de signo negativo, empleados para el cálculo del ajuste correspondiente a los certificados de la obra que ejecutó.
2º) Que contra ese pronunciamiento la actora interpuso el recurso ordinario de apelación, concedido, a fs. 1161 y que resulta procedente toda vez que se trata de una sentencia que pone fin al pleito, recaída en una causa en que la Nación es parte y el monto cuestionado, actualizado a la fecha de su presentación, supera el mínimo establecido por el art. 24 Ver Texto , inc. 6, ap. a), del decreto-ley 1285/58, modificado según la ley 21708 Ver Texto y resolución de esta Corte Nº 63/87.
3º) Que la cuestión de fondo que se suscita en esta causa presenta analogías substanciales con la considerada en el voto de la minoría en la causa V. 210.XX. "Vicente Robles S. A. M. C. I. C. I. F. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución", a cuyas consideraciones cabe remitirse, y de las que surge que las pretensiones de la demandada no pueden ser admitidas.
Por ello, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del recurso ordinario de apelación.
CARLOS S. FAYT
Vicente Robles 1
Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 30/03/1993
Partes: Vicente Robles SAMCICIF. v. Estado Nacional /Servicio Nacional de Parques Nacionales s/ nulidad de resoluciones.
Fallos 316:382.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 30 de marzo de 1993.
Vistos los autos: "Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F. c/ Estado Nacional (Servicio Nacional de Parques Nacionales) s/ nulidad de resoluciones".
Considerando:
1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 391/396) confirmó la sentencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó la demanda tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones del Servicio Nacional de Parques Nacionales y del Ministerio de Agricultura y Ganadería de la Nación por las que se estableció que, una vez finalizado el contrato que une a las partes, los edificios construidos de acuerdo con las cláusulas contractuales pasarán sin cargo a ser propiedad del Estado Nacional.
2º) Que contra ese pronunciamiento la vencida dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido y es formalmente procedente toda vez que se trata de una sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte y el valor debatido, actualizado a la fecha de la interposición del recurso, supera el mínimo fijado por el art. 24 Ver Texto , inc. 6º, apartado a), del decreto-ley 1285/58, sus modificaciones y resolución Nº 1242/88 de esta Corte.
3º) Que la presente litis versa sobre el destino que deberá darse a los edificios construidos por la demandante al concluir el contrato de concesión celebrado por las partes. En tanto la actora sostiene que para obtener su transferencia el Estado deberá abonar el precio que se determine de acuerdo con lo oportunamente pactado, el demandado alega que el referido traspaso debe operarse sin cargo alguno.
4º) Que el origen de la controversia radica en lo dispuesto en las cláusulas generales, las especiales y el contrato interpretativo y aclaratorio suscripto entre los litigantes, por lo que resulta conveniente transcribir las disposiciones en que las partes basan sus pretensiones.
El art. 28 del pliego de condiciones generales dice "Finalización y renovación de la concesión: Al finalizar la concesión, el Servicio Nacional de Parques Nacionales podrá optar por exigir el retiro de las construcciones y/o mejoras introducidas, por cuenta del concesionario o por la adquisición de las mismas al valor de tasación que realice el Tribunal de Tasaciones o el organismo que lo haya reemplazado".
El art. 24 de las cláusulas particulares dispone: "Terminación del contrato: Al finalizar el plazo de explotación, por denuncia del contrato al término del plazo original o el de sus eventuales prórrogas, el adjudicatario asume la obligación de retirar todas las instalaciones efectuadas, dentro del término que expresamente le fije el Servicio Nacional. En caso de que así no lo hiciere, se considerarán abandonadas a favor del Servicio Nacional, que podrá retirarlas por cuenta del adjudicatario o alternativamente conservarlas y continuar directamente con su explotación. En este caso el adjudicatario no tendrá derecho a indemnización alguna. En cuanto a los edificios, construidos en función del art. 3º, inciso f) y alternativamente en la cumbre de Punta Nevada según el art. 8º, los mismos pasarán sin cargo alguno a ser de propiedad del Servicio Nacional".
Por último, en el artículo 33 del contrato firmado entre las partes el 30 de agosto de 1977 se convino lo siguiente: "Al término de la concesión, el Servicio Nacional podrá optar por exigir el retiro de las construcciones y/o mejoras introducidas, por cuenta de la concesionaria, o por la adquisición de las mismas al valor de tasación que realice el Tribunal de Tasaciones o el organismo que lo haya reemplazado".
5º) Que el a quo estimó que, en atención a la índole de las cuestiones planteadas y la naturaleza del contrato con el que se vinculan, debía aplicarse exclusivamente al caso la documentación que formó parte de la contratación (pliego de cláusulas generales, pliego de cláusulas particulares, oferta y contrato) sin tener en cuenta lo agregado por la actora al expresar agravios.
Asimismo afirmó que si bien el art. 28 del pliego de condiciones generales estableció claramente una opción, fue ambiguo e impreciso respecto de los bienes a que ella iba dirigida, toda vez que no parecía posible que edificios de las características de los construidos pudiera llevárselos la adjudicataria al finalizar el contrato.
A ello agregó que el art. 24 de las cláusulas particulares es claro y preciso respecto del destino de los edificios a la expiración del contrato y no se contradice con el 28 de las condiciones generales, ya que en cuanto a los inmuebles precisa el concepto y tiene prioridad según el orden de prelación establecido en el art. 1º del contrato. La contradicción entre ambas normas se verifica sólo en lo atinente a la suerte de las instalaciones.
Sostuvo, a su vez, que tales circunstancias no pudieron pasar inadvertidas a la oferente en virtud de la incidencia que tenían en el monto de la licitación y que por ello es tardío alegar que las cláusulas eran confusas si no se pidió aclaratoria en las oportunidades previstas en el procedimiento de la licitación.
Por último, expuso que no podía otorgarse preeminencia al art. 33 del contrato interpretativo sin lesionar el principio de igualdad que debe presidir toda licitación y que, de lo contrario, el acto debía considerarse nulo por ilegítimo.
6º) Que la actora se agravia alegando la existencia de contradicciones y omisiones en el pronunciamiento, con lo que intenta, en realidad sostener su tesis de que el art. 33 del contrato zanjó toda duda acerca del destino de los edificios y derogó en su totalidad la cláusula 24 del pliego de condiciones particulares.
7º) Que, en primer lugar, es menester recordar que esta Corte ha sostenido reiteradamente que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (confr. Fallos: 311:971 Ver Texto y sus citas).
8º) Que dicha regla tiene singular importancia en los contratos administrativos, en los cuales se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación, entre los que se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquél mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionará la más conveniente. La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Fallos: 308:618 Ver Texto ).
9º) Que, al ser ello así, corresponde analizar cuál fue el destino que se previó en los pliegos para los bienes inmuebles una vez que concluyera la concesión.
Sobre el punto el art. 28 de las cláusulas generales contempló la suerte que correrían en ese momento las "construcciones y/o mejoras", en tanto el art. 24 de las condiciones particulares estableció dos supuestos diferentes: las "instalaciones" y los "edificios", determinando que estos últimos pasarían "sin cargo alguno a ser de propiedad del Servicio Nacional".
10) Que el Diccionario de la Lengua Española (vigésima edición, Real Academia Española, Madrid, 1984) establece que construcción, "tratándose de edificios" significa "obra construida" (tercera acepción), motivo por el cual la proponente pudo entender que dicho vocablo -contenido en la condición general 28- involucraba también a los edificios. No obstante, la clara distinción efectuada en el art. 24 de las cláusulas especiales determinó expresamente lo contrario, frente a lo cual la adjudicataria debió atender a lo allí dispuesto. Por tal motivo y ante la existencia de una duda cierta acerca de cuál era el efectivo destino de los edificios al concluir la concesión, estaba obligada a pedir que se aclarara el tema, máxime si se advierte la importancia económica que ello tenía sobre la ecuación financiera contractual y la consecuente determinación del canon.
11) Que, en efecto, al formular su propuesta, la concesionaria debió obrar con pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902 Ver Texto del Código Civil), pues la magnitud de los intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 Ver Texto del Código Civil; doctrina de Fallos: 300:273 Ver Texto ); y si la oferente incurrió en error en la interpretación de las cláusulas contractuales, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929 Ver Texto del Código Civil; Fallos: 303:323 Ver Texto , considerando 10).
12) Que, por lo demás, si la actora conoció la contradicción y ello generó una duda razonable respecto de un elemento de real importancia para la determinación del precio del contrato, pudo y debió subsanarla o aclararla mediante la oportuna consulta a la autoridad competente (confr. doct. de Fallos: 311:1181 Ver Texto ) y la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su propia conducta discrecional, lo que determina la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo.
13) Que a ello corresponde agregar que si lo convenido en los pliegos, la oferta y adjudicación fue que los edificios pasaran al Servicio Nacional de Parques Nacionales sin cargo alguno, no cabe admitir que tal circunstancia pudiera válidamente modificarse con posterioridad, mediante la firma de un contrato aclaratorio.
En primer término porque la Administración niega que tal haya sido la finalidad del art. 33 del citado contrato y, en segundo lugar, porque frente a esa negativa no puede entenderse que esa modificación haya podido válidamente efectuarse después de la adjudicación, sin ocasionar la nulidad del acto por violación al principio de igualdad que debe presidir toda contratación administrativa.
14) Que esta Corte ha sostenido que la adjudicación que no respeta estrictamente lo establecido en las cláusulas contractuales está viciada de ilegitimidad y que nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda fatal para el derecho del concesionario (Fallos: 308:618 Ver Texto ).
15) Que en esas condiciones cabe concluir en que, aun admitiendo la contradicción entre las cláusulas en debate, sólo pudo la concesionaria resolverla a su favor mediante su aclaración en tiempo oportuno, y que, la posterior firma del contrato interpretativo, al no derogar expresamente lo establecido en la condición especial 24, no puede entenderse en el sentido de que tenía tal alcance frente a lo allí expresamente establecido respecto del destino de los edificios.
16) Que a ello no obsta que la actora haya sido la única interviniente en la licitación, pues de admitirse su postura, bastaría con que los pliegos contuvieran condiciones que determinaran la no participación de otras empresas por no resultar atractivo el negocio y después de conseguida la adjudicación por la oferente se cambiaran los términos de aquéllos para que ésta obtuviera un beneficio que no le había sido acordado, burlándose así el principio de igualdad de la licitación.
Por lo expuesto, se confirma la sentencia apelada, con costas a la vencida (art. 68, primera parte Ver Texto , del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.
RICARDO LEVENE (H) - MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTÍNEZ - RODOLFO C. BARRA - CARLOS S. FAYT - EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR (en disidencia) - ANTONIO BOGGIANO.
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR
Considerando:
1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó la demanda tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones del Servicio Nacional de Parques Nacionales y del Ministerio de Agricultura y Ganadería de la Nación por las que se estableció que, una vez finalizado el contrato que une a las partes, los edificios construidos de acuerdo con las cláusulas contractuales pasarán sin cargo a ser propiedad del Estado Nacional (fs. 391/396).
2º) Que contra ese pronunciamiento la vencida dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido y es formalmente procedente toda vez que se trata de una sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte y el valor debatido, actualizado a la fecha de la interposición del recurso, supera el mínimo fijado por el art. 24 Ver Texto , inc. 6º, apartado a), del decreto-ley 1285/58, sus modificaciones y resolución Nº 1242/88 de esta Corte.
3º) Que la presente litis versa sobre el destino que deberá darse a los edificios construidos por la demandante al concluir el contrato de concesión celebrado por las partes. En tanto la actora sostiene que para obtener su transferencia el Estado deberá abonar el precio que se determine de acuerdo a lo oportunamente pactado, el demandado alega que el referido traspaso debe operarse sin cargo alguno.
4º) Que sobre la base de la documentación que encontró aplicable al caso, pues no admitió la agregada por la actora al expresar agravios, el a quo afirmó que si bien el art. 28 del pliego de condiciones generales estableció claramente una opción, fue ambiguo e impreciso respecto de los bienes a que ella iba dirigida, toda vez que no parecía posible que edificios de las características de los construidos pudiera llevárselos la adjudicataria al finalizar la concesión. Por el contrario, dijo, el art. 24 de las cláusulas particulares es claro y preciso respecto del destino de aquéllos y no se contradice con la precitada norma ya que en cuanto a los inmuebles precisa el concepto y tiene prioridad según el orden de prelación establecido en el art. 1º del contrato. Afirmó la cámara que la contradicción entre ambas normas se verifica sólo en lo atinente a la suerte de las instalaciones. Sostuvo, a su vez, que tales circunstancias no pudieron pasar inadvertidas a la oferente en virtud de la incidencia que tenían en el momento de la licitación y que por ello es tardío alegar que las cláusulas eran confusas si no se pidió aclaratoria en las oportunidades previstas en el procedimiento de la licitación. Por último, expuso que no podía otorgarse preeminencia al art. 33 del contrato interpretativo sin lesionar el principio de igualdad que debe presidir toda licitación y que, de lo contrario, el acto debía considerarse nulo por ilegítimo.
5º) Que el alcance y extensión de las críticas de la recurrente respecto de la decisión precedentemente reseñada conducen a un replanteo íntegro de la cuestión en debate razón por la cual no será menester seguir estrictamente el orden en que los agravios fueron planteados desde que éstos encontrarán, en cuanto resulte pertinente, adecuada respuesta en las consideraciones que siguen.
6º) Que por medio de la licitación pública Nº 26 (Expediente Nº 2797/76) el Servicio Nacional de Parques Nacionales llamó a licitación pública para la concesión de uso de la superficie necesaria en la Hoya del Cerro Catedral, Reserva Nacional Nahuel Huapi (Zona Gutiérrez) en el Parque Nacional Nahuel Huapi, para construir y explotar un sistema de medios de elevación e instalaciones complementarias con destino a esquiadores (fs. 61 del Expediente Adm. Nº 2797/76 - Corresp. Nº 58).
7º) Que en ese marco y en lo que resulta materia de discusión corresponde tener presente que el art. 28 del pliego de condiciones generales establece: "Finalización y renovación de la concesión: Al finalizar la concesión, el Servicio Nacional de Parques Nacionales podrá optar por exigir el retiro de las construcciones y/o mejoras introducidas, por cuenta del concesionario o por la adquisición de las mismas al valor de tasación que realice el Tribunal de Tasaciones o el organismo que lo haya reemplazado". Por su parte, el art. 24 de las cláusulas particulares dispone: "Terminación del contrato: Al finalizar el plazo de explotación, por denuncia del contrato al término del plazo original o el de sus eventuales prórrogas, el adjudicatario asume la obligación de retirar todas las instalaciones efectuadas, dentro del término que expresamente le fije el Servicio Nacional. En caso de que así no lo hiciere, se considerarán abandonadas a favor del Servicio Nacional, que podrá retirarlas por cuenta del adjudicatario o alternativamente conservarlas y continuar directamente con su explotación. En este caso el adjudicatario no tendrá derecho a indemnización alguna. En cuanto a los edificios, construidos en función del art. 3º, inciso f) y alternativamente en la cumbre de Punta Nevada según el art. 8º, los mismos pasarán sin cargo alguno a ser de propiedad del Servicio Nacional" (fs. 71 y 86, respectivamente, del expediente administrativo cit.).
8º) Que respecto de los alcances de la evidente contradicción entre el pliego de condiciones generales y las cláusulas particulares a las cuales estaba sometida la licitación, esta Corte considera que no existen elementos que brinden convicción suficiente para afirmar que la previsión del referido art. 28 de las condiciones generales no abarca, en la generalidad de su contenido, a los "edificios". Ello es así, no sólo porque construcción, "tratándose de edificios", significa "obra construida" (tercera acepción del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, 20ª ed., Madrid, 1984), sino también porque ésa es la única referencia del pliego de condiciones generales vinculada al destino de los bienes incorporados por la concesionaria al término del contrato, por lo que no resulta posible excluir algunos de ellos sin razón suficiente que lo justifique. Por otra parte, las características de las "mejoras" de que se trata restan entidad al argumento basado en la supuesta imposibilidad de aplicar esa disposición también a los edificios.
9º) Que, establecida la contradicción existente entre los documentos aludidos, el sentido de la voluntad de las partes debe buscarse en el resto de los documentos agregados en la causa. Y, para ello, resulta ineludible remitirse al contrato, otorgado el 30 de agosto de 1977, que constituye la culminación de la licitación a que se refiere esta litis, y que dispone -de modo explícito-, las reglas de interpretación a la que está sometido y el orden de prelación establecido para resolver posibles colisiones en el contenido normativo de las disposiciones aplicables a las condiciones convenidas entre la concedente y la concesionaria.
10) Que, en efecto, en dicha pieza "se procede a instrumentar, interpretar y complementar... el contrato celebrado entre las partes... del que forman parte integrante el pliego de cláusulas generales, pliego de cláusulas particulares y oferta formulada por la concesionaria, en base a los cuales se realizó la adjudicación por resolución Nº 272/77"; y allí se hizo categórica referencia a que "en la interpretación del contrato se tendrá en cuenta el siguiente orden de prevalencia: a) el presente instrumento; b) las cláusulas particulares de la licitación; c) la oferta; d) las cláusulas generales de la licitación" (art. 1º, fs. 43 del expte. adm. cit.).
11) Que, en tales condiciones, al establecer el art. 33 del aludido contrato que "al término de la concesión, el Servicio Nacional podrá optar por exigir el retiro de las construcciones y/o mejoras introducidas, por cuenta de la concesionaria, o por la adquisición de las mismas al valor de tasación que realice el Tribunal de Tasaciones o el organismo que lo haya reemplazado" (fs. 56 vta./57 del expte. adm. reiteradamente cit.), no cabe sino concluir que la expresa voluntad de las partes, fue la de superar de modo definitivo la contradicción existente en ambos pliegos y optar por el mecanismo que preveía el de las condiciones generales (art. 28). A ello conduce necesariamente, fuera de cualquier discusión admisible, el específico "orden de prevalencia" admitido por las partes y la expresada reiteración, prácticamente literal, del texto de la norma citada.
12) Que, como lógica consecuencia, debe reconocerse que cuando la previsión contractual mencionada (art. 33) habla de "construcciones" se refiere de un modo concreto a los "edificios" pues, como hemos visto, recoge ese sentido de su antecedente, el art. 28 del pliego de condiciones generales, pero además, y ello adquiere especial importancia, ese significado resulta coincidente con las restantes disposiciones que sobre el tema contiene el contrato ya que éstas reservan el término "mejoras" para todas las demás "instalaciones" (v. art. 4º in fine de ese instrumento a fs. 43 vta./44 del expte. adm.).
13) Que, por otra parte, no puede perderse de vista que en las actuaciones que precedieron a este litigio la administración otorgó a los términos en juego idéntico significado. En efecto, repetidamente empleó el vocablo "mejora" como sinónimo de "instalación" y, paralelamente, "construcción" en incuestionable alusión a un "edificio" (v. fs. 9, 23, 124, del expte. adm.).
14) Que la norma del ya mencionado art. 33 resulta entonces de observancia obligatoria para la demandada sin que forme obstáculo para ello la oportunidad de su incorporación pues, como lo tiene decidido esta Corte, la ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan o resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo (confr. Fallos: 311:2831 Ver Texto y sentencia del 4 de junio de 1991 in re: N 132.XXII. "Necon S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario" Ver Texto , extremo, este último, que concurre en el sub lite.
15) Que, en tal sentido, corresponde puntualizar que, en los contratos administrativos, el acuerdo de voluntades puede concretarse mediante la adhesión del particular a las condiciones previamente establecidas por la administración o a través de una elaboración conjunta que sea el resultado de la libre discusión entre las partes. Respecto de las licitaciones, rige como regla general que la notificación de la adjudicación al favorecido perfecciona el contrato; pero excepcionalmente, el perfeccionamiento se concreta mediante la redacción de un documento ad hoc.
El argumento referente a la alegada ambigüedad e imprecisión de la documentación no puede utilizarse, como lo hace el a quo, en perjuicio del concesionario, pues si nos encontráramos en la hipótesis del "contrato de adhesión", sabido es que en este tipo de convenciones predispuestas, las cláusulas de significado dudoso deben interpretarse a favor de la parte a la cual se le impusieron las condiciones pactadas (contra stipulator); y si por el contrario, el contenido del contrato fuera el resultado de la libre determinación de ambas partes, no cabría la posibilidad de apartarse de lo pactado en el documento final. Lo cual, con toda evidencia, quita sustento a la decisión adoptada, objeto del recurso sub examen.
16) Que, por otra parte, a los jueces no les está permitido alterar el texto inequívoco de los contratos con el argumento de que de otro modo resultarían nulos. Si esto es así, es decir, en la hipótesis de nulidad del acuerdo convencional de que se trate, lo que corresponde no es hacer una interpretación desvirtuadora -para salvar la pretendida invalidez del texto- sino declarar de manera explícita, si fuera permitido en el caso, la nulidad que se estima configurada y, de este modo, descalificar a la cláusula interpretada, invalidándola. Proceder de manera distinta, como lo ha hecho el tribunal a quo, que tuvo por válido al contrato aclaratorio y, no obstante, dejó de lado su clara significación con el confeso propósito de poner a salvo el principio de igualdad de los oferentes -al cual consideró aplicable en el sub lite- importa separarse de aquel contrato bajo el pretexto de interpretarlo. Así como es inadmisible una interpretación que equivalga a prescindir de la norma en tanto no medie concreta declaración de inconstitucionalidad (Fallos: 285:358 Ver Texto y muchos otros), de igual forma es también desechable la exégesis judicial que prescinde de un contrato o de alguna de sus partes sin previa declaración de nulidad.
17) Que, por lo demás, el Estado Nacional no ha planteado la nulidad de la cláusula primera del contrato (fs. 43 del expte. adm.), que establece -como se ha visto- el orden de prelación de los documentos en caso de colisión de su contenido, y que dispone la primacía del "presente instrumento" (el contrato) por encima de las cláusulas particulares, la oferta y las condiciones generales de la licitación. Omisión que obliga, en caso de la duda o ambigüedad a que alude la cámara, a referirse al contrato, por imperio de esa previsión no impugnada, cuya cláusula 33 exige al Estado Nacional el pago del valor de tasación de las construcciones y mejoras introducidas si desea conservarlas pues no existe posibilidad de apartarse de una cláusula contractual vigente, que goza de los efectos atribuidos a las convenciones entre las partes por el art. 1197 Ver Texto del Código Civil, si ninguna de ellas ha planteado su nulidad; que en hipótesis como la de esta causa, no puede declararse de oficio (art. 1048 Ver Texto , Código cit.). Una interpretación diversa vendría directamente a conculcar en el caso la garantía establecida en el art. 17 Ver Texto de la Constitución Nacional cuando esta Corte ha sostenido de un modo específico que no es dable admitir una inteligencia de los contratos administrativos que contradiga las normas de nuestra Ley Fundamental (Fallos 291:290).
18) Que, asimismo, es imperativo señalar que si la documentación resultaba de contenido dudoso, era el Estado Nacional y no el particular la parte llamada a formular las aclaraciones previas sobre un aspecto económicamente tan importante como las construcciones sobre las que versa esta litis. Y si aquél alentaba esas dudas (lo que resulta evidente en la resolución Nº 179, art. 7º, fs. 3 del expte. adm., donde "recuerda" al concesionario que los edificios quedarían gratuitamente en favor del concedente), debió ponerlas de manifiesto antes de que la empresa comenzara las obras, ejecutadas en función de un contrato cuyo contenido literal -y de aplicación prevalente respecto del resto de la documentación- estipulaba otra solución. Ello, por aplicación del principio de buena fe; porque si había mediado error en la redacción del contrato, el Estado Nacional se encontraba -antes del comienzo de aquéllas- en posición de anular la adjudicación por haber mediado ese vicio de la voluntad y evitar así las ingentes inversiones que podían provocar un daño de reparación insuperable si existía tan grave divergencia sobre los alcances del acuerdo.
19) Que, a esta altura, también resulta necesario advertir que no se presenta en la especie un supuesto de duda acerca del alcance de lo que se debe tomar como concedido en favor del concesionario y menos aún de la interpretación que corresponde en materia de franquicias o privilegios. Como ya se ha visto, se trata, en rigor, de dilucidar -frente a una inconciliable contradicción- cuál es la norma que ha de regir el destino final de determinados bienes amparados, como principio, también en materia de concesiones, por la inviolabilidad de la propiedad (Fallos: 201:432 Ver Texto ; 204:626 Ver Texto ).
20) Que, tampoco es acertado el juicio de la cámara sobre una presunta violación del principio de igualdad que debe presidir toda contratación administrativa puesto que, como ha sido anteriormente señalado, más allá de que la actora haya sido la única interviniente en la licitación, no ha mediado en el sub lite una "modificación" en los términos del contrato con posterioridad a la adjudicación susceptible de acarrear ese resultado. Y, por lo demás, el remedio a esas situaciones debe proveerse en tiempo oportuno; sea por la impugnación promovida por el resto de los oferentes o por la anulación de la adjudicación, resuelta por el propio Estado, si ese vicio se materializara. En esta última hipótesis, de acuerdo a lo ya señalado, la actuación de la administración debería ser necesariamente anterior al comienzo de las obras por parte de la concesionaria. De otro modo, la omisión de los deberes de fiscalización generaría un inadmisible beneficio en favor del órgano remiso en el debido cumplimiento de sus funciones de control de las licitaciones.
21) Que, por último, resulta ser decisiva la circunstancia de que a la licitación que origina esta causa haya concurrido un solo oferente, hecho que fue literalmente aducido por la actora en su memorial ante la cámara (fs. 384) y que ésta omitió considerar, lo cual, desde luego, implicó el rechazo tácito de la alegación (Fallos: 304:191 Ver Texto , considerando 8º, entre otros). Pero el referido hecho es exacto y no puede ser ignorado, toda vez que el recurrente lo invoca, con énfasis, en los fundamentos de su apelación (fs. 417/417 vta.). El principio de igualdad de los oferentes es una regla viva que tutela valores inmediatamente ligados a la idea de justicia y que ciertamente no se aplica cuando no concurren las circunstancias que la generan ni están en juego los derechos que tiende a resguardar. Tal lo que acontece en el caso. Habida cuenta de que en la aludida licitación hubo un solo oferente, la aplicación mecánica de aquel principio, dirigida a asegurar el derecho a la igualdad de terceros inexistentes, significaría prescindir en la solución del caso de la verdad jurídica objetiva y desconocer la esencia de la regla que se invoca.
Por estas consideraciones se resuelve revocar la sentencia apelada de fs. 391/396 y, al hacer lugar a la demanda, se declara la nulidad de las resoluciones Nos 179 del 6 de febrero de 1980, 1330 del 15 de agosto de 1980, 1966 del 13 de noviembre de 1980 y 425 del 15 de octubre de 1981 dictadas por el Servicio Nacional de Parques Nacionales, las tres primeras, y por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, la restante, en el expediente Nº 2797 (Corresponde Nº 58), en cuanto establecieron que los edificios a construirse de acuerdo a la licitación pública Nº 26 pasarían sin cargo a propiedad del mencionado Servicio Nacional de Parques Nacionales al finalizar la concesión. Costas a la accionada en todas las instancias (arts. 68 y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítanse.
EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR.
Fecha: 30/03/1993
Partes: Vicente Robles SAMCICIF. v. Estado Nacional /Servicio Nacional de Parques Nacionales s/ nulidad de resoluciones.
Fallos 316:382.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 30 de marzo de 1993.
Vistos los autos: "Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F. c/ Estado Nacional (Servicio Nacional de Parques Nacionales) s/ nulidad de resoluciones".
Considerando:
1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 391/396) confirmó la sentencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó la demanda tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones del Servicio Nacional de Parques Nacionales y del Ministerio de Agricultura y Ganadería de la Nación por las que se estableció que, una vez finalizado el contrato que une a las partes, los edificios construidos de acuerdo con las cláusulas contractuales pasarán sin cargo a ser propiedad del Estado Nacional.
2º) Que contra ese pronunciamiento la vencida dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido y es formalmente procedente toda vez que se trata de una sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte y el valor debatido, actualizado a la fecha de la interposición del recurso, supera el mínimo fijado por el art. 24 Ver Texto , inc. 6º, apartado a), del decreto-ley 1285/58, sus modificaciones y resolución Nº 1242/88 de esta Corte.
3º) Que la presente litis versa sobre el destino que deberá darse a los edificios construidos por la demandante al concluir el contrato de concesión celebrado por las partes. En tanto la actora sostiene que para obtener su transferencia el Estado deberá abonar el precio que se determine de acuerdo con lo oportunamente pactado, el demandado alega que el referido traspaso debe operarse sin cargo alguno.
4º) Que el origen de la controversia radica en lo dispuesto en las cláusulas generales, las especiales y el contrato interpretativo y aclaratorio suscripto entre los litigantes, por lo que resulta conveniente transcribir las disposiciones en que las partes basan sus pretensiones.
El art. 28 del pliego de condiciones generales dice "Finalización y renovación de la concesión: Al finalizar la concesión, el Servicio Nacional de Parques Nacionales podrá optar por exigir el retiro de las construcciones y/o mejoras introducidas, por cuenta del concesionario o por la adquisición de las mismas al valor de tasación que realice el Tribunal de Tasaciones o el organismo que lo haya reemplazado".
El art. 24 de las cláusulas particulares dispone: "Terminación del contrato: Al finalizar el plazo de explotación, por denuncia del contrato al término del plazo original o el de sus eventuales prórrogas, el adjudicatario asume la obligación de retirar todas las instalaciones efectuadas, dentro del término que expresamente le fije el Servicio Nacional. En caso de que así no lo hiciere, se considerarán abandonadas a favor del Servicio Nacional, que podrá retirarlas por cuenta del adjudicatario o alternativamente conservarlas y continuar directamente con su explotación. En este caso el adjudicatario no tendrá derecho a indemnización alguna. En cuanto a los edificios, construidos en función del art. 3º, inciso f) y alternativamente en la cumbre de Punta Nevada según el art. 8º, los mismos pasarán sin cargo alguno a ser de propiedad del Servicio Nacional".
Por último, en el artículo 33 del contrato firmado entre las partes el 30 de agosto de 1977 se convino lo siguiente: "Al término de la concesión, el Servicio Nacional podrá optar por exigir el retiro de las construcciones y/o mejoras introducidas, por cuenta de la concesionaria, o por la adquisición de las mismas al valor de tasación que realice el Tribunal de Tasaciones o el organismo que lo haya reemplazado".
5º) Que el a quo estimó que, en atención a la índole de las cuestiones planteadas y la naturaleza del contrato con el que se vinculan, debía aplicarse exclusivamente al caso la documentación que formó parte de la contratación (pliego de cláusulas generales, pliego de cláusulas particulares, oferta y contrato) sin tener en cuenta lo agregado por la actora al expresar agravios.
Asimismo afirmó que si bien el art. 28 del pliego de condiciones generales estableció claramente una opción, fue ambiguo e impreciso respecto de los bienes a que ella iba dirigida, toda vez que no parecía posible que edificios de las características de los construidos pudiera llevárselos la adjudicataria al finalizar el contrato.
A ello agregó que el art. 24 de las cláusulas particulares es claro y preciso respecto del destino de los edificios a la expiración del contrato y no se contradice con el 28 de las condiciones generales, ya que en cuanto a los inmuebles precisa el concepto y tiene prioridad según el orden de prelación establecido en el art. 1º del contrato. La contradicción entre ambas normas se verifica sólo en lo atinente a la suerte de las instalaciones.
Sostuvo, a su vez, que tales circunstancias no pudieron pasar inadvertidas a la oferente en virtud de la incidencia que tenían en el monto de la licitación y que por ello es tardío alegar que las cláusulas eran confusas si no se pidió aclaratoria en las oportunidades previstas en el procedimiento de la licitación.
Por último, expuso que no podía otorgarse preeminencia al art. 33 del contrato interpretativo sin lesionar el principio de igualdad que debe presidir toda licitación y que, de lo contrario, el acto debía considerarse nulo por ilegítimo.
6º) Que la actora se agravia alegando la existencia de contradicciones y omisiones en el pronunciamiento, con lo que intenta, en realidad sostener su tesis de que el art. 33 del contrato zanjó toda duda acerca del destino de los edificios y derogó en su totalidad la cláusula 24 del pliego de condiciones particulares.
7º) Que, en primer lugar, es menester recordar que esta Corte ha sostenido reiteradamente que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (confr. Fallos: 311:971 Ver Texto y sus citas).
8º) Que dicha regla tiene singular importancia en los contratos administrativos, en los cuales se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación, entre los que se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquél mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionará la más conveniente. La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Fallos: 308:618 Ver Texto ).
9º) Que, al ser ello así, corresponde analizar cuál fue el destino que se previó en los pliegos para los bienes inmuebles una vez que concluyera la concesión.
Sobre el punto el art. 28 de las cláusulas generales contempló la suerte que correrían en ese momento las "construcciones y/o mejoras", en tanto el art. 24 de las condiciones particulares estableció dos supuestos diferentes: las "instalaciones" y los "edificios", determinando que estos últimos pasarían "sin cargo alguno a ser de propiedad del Servicio Nacional".
10) Que el Diccionario de la Lengua Española (vigésima edición, Real Academia Española, Madrid, 1984) establece que construcción, "tratándose de edificios" significa "obra construida" (tercera acepción), motivo por el cual la proponente pudo entender que dicho vocablo -contenido en la condición general 28- involucraba también a los edificios. No obstante, la clara distinción efectuada en el art. 24 de las cláusulas especiales determinó expresamente lo contrario, frente a lo cual la adjudicataria debió atender a lo allí dispuesto. Por tal motivo y ante la existencia de una duda cierta acerca de cuál era el efectivo destino de los edificios al concluir la concesión, estaba obligada a pedir que se aclarara el tema, máxime si se advierte la importancia económica que ello tenía sobre la ecuación financiera contractual y la consecuente determinación del canon.
11) Que, en efecto, al formular su propuesta, la concesionaria debió obrar con pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902 Ver Texto del Código Civil), pues la magnitud de los intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 Ver Texto del Código Civil; doctrina de Fallos: 300:273 Ver Texto ); y si la oferente incurrió en error en la interpretación de las cláusulas contractuales, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929 Ver Texto del Código Civil; Fallos: 303:323 Ver Texto , considerando 10).
12) Que, por lo demás, si la actora conoció la contradicción y ello generó una duda razonable respecto de un elemento de real importancia para la determinación del precio del contrato, pudo y debió subsanarla o aclararla mediante la oportuna consulta a la autoridad competente (confr. doct. de Fallos: 311:1181 Ver Texto ) y la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su propia conducta discrecional, lo que determina la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo.
13) Que a ello corresponde agregar que si lo convenido en los pliegos, la oferta y adjudicación fue que los edificios pasaran al Servicio Nacional de Parques Nacionales sin cargo alguno, no cabe admitir que tal circunstancia pudiera válidamente modificarse con posterioridad, mediante la firma de un contrato aclaratorio.
En primer término porque la Administración niega que tal haya sido la finalidad del art. 33 del citado contrato y, en segundo lugar, porque frente a esa negativa no puede entenderse que esa modificación haya podido válidamente efectuarse después de la adjudicación, sin ocasionar la nulidad del acto por violación al principio de igualdad que debe presidir toda contratación administrativa.
14) Que esta Corte ha sostenido que la adjudicación que no respeta estrictamente lo establecido en las cláusulas contractuales está viciada de ilegitimidad y que nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda fatal para el derecho del concesionario (Fallos: 308:618 Ver Texto ).
15) Que en esas condiciones cabe concluir en que, aun admitiendo la contradicción entre las cláusulas en debate, sólo pudo la concesionaria resolverla a su favor mediante su aclaración en tiempo oportuno, y que, la posterior firma del contrato interpretativo, al no derogar expresamente lo establecido en la condición especial 24, no puede entenderse en el sentido de que tenía tal alcance frente a lo allí expresamente establecido respecto del destino de los edificios.
16) Que a ello no obsta que la actora haya sido la única interviniente en la licitación, pues de admitirse su postura, bastaría con que los pliegos contuvieran condiciones que determinaran la no participación de otras empresas por no resultar atractivo el negocio y después de conseguida la adjudicación por la oferente se cambiaran los términos de aquéllos para que ésta obtuviera un beneficio que no le había sido acordado, burlándose así el principio de igualdad de la licitación.
Por lo expuesto, se confirma la sentencia apelada, con costas a la vencida (art. 68, primera parte Ver Texto , del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.
RICARDO LEVENE (H) - MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTÍNEZ - RODOLFO C. BARRA - CARLOS S. FAYT - EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR (en disidencia) - ANTONIO BOGGIANO.
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR
Considerando:
1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó la demanda tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones del Servicio Nacional de Parques Nacionales y del Ministerio de Agricultura y Ganadería de la Nación por las que se estableció que, una vez finalizado el contrato que une a las partes, los edificios construidos de acuerdo con las cláusulas contractuales pasarán sin cargo a ser propiedad del Estado Nacional (fs. 391/396).
2º) Que contra ese pronunciamiento la vencida dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido y es formalmente procedente toda vez que se trata de una sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte y el valor debatido, actualizado a la fecha de la interposición del recurso, supera el mínimo fijado por el art. 24 Ver Texto , inc. 6º, apartado a), del decreto-ley 1285/58, sus modificaciones y resolución Nº 1242/88 de esta Corte.
3º) Que la presente litis versa sobre el destino que deberá darse a los edificios construidos por la demandante al concluir el contrato de concesión celebrado por las partes. En tanto la actora sostiene que para obtener su transferencia el Estado deberá abonar el precio que se determine de acuerdo a lo oportunamente pactado, el demandado alega que el referido traspaso debe operarse sin cargo alguno.
4º) Que sobre la base de la documentación que encontró aplicable al caso, pues no admitió la agregada por la actora al expresar agravios, el a quo afirmó que si bien el art. 28 del pliego de condiciones generales estableció claramente una opción, fue ambiguo e impreciso respecto de los bienes a que ella iba dirigida, toda vez que no parecía posible que edificios de las características de los construidos pudiera llevárselos la adjudicataria al finalizar la concesión. Por el contrario, dijo, el art. 24 de las cláusulas particulares es claro y preciso respecto del destino de aquéllos y no se contradice con la precitada norma ya que en cuanto a los inmuebles precisa el concepto y tiene prioridad según el orden de prelación establecido en el art. 1º del contrato. Afirmó la cámara que la contradicción entre ambas normas se verifica sólo en lo atinente a la suerte de las instalaciones. Sostuvo, a su vez, que tales circunstancias no pudieron pasar inadvertidas a la oferente en virtud de la incidencia que tenían en el momento de la licitación y que por ello es tardío alegar que las cláusulas eran confusas si no se pidió aclaratoria en las oportunidades previstas en el procedimiento de la licitación. Por último, expuso que no podía otorgarse preeminencia al art. 33 del contrato interpretativo sin lesionar el principio de igualdad que debe presidir toda licitación y que, de lo contrario, el acto debía considerarse nulo por ilegítimo.
5º) Que el alcance y extensión de las críticas de la recurrente respecto de la decisión precedentemente reseñada conducen a un replanteo íntegro de la cuestión en debate razón por la cual no será menester seguir estrictamente el orden en que los agravios fueron planteados desde que éstos encontrarán, en cuanto resulte pertinente, adecuada respuesta en las consideraciones que siguen.
6º) Que por medio de la licitación pública Nº 26 (Expediente Nº 2797/76) el Servicio Nacional de Parques Nacionales llamó a licitación pública para la concesión de uso de la superficie necesaria en la Hoya del Cerro Catedral, Reserva Nacional Nahuel Huapi (Zona Gutiérrez) en el Parque Nacional Nahuel Huapi, para construir y explotar un sistema de medios de elevación e instalaciones complementarias con destino a esquiadores (fs. 61 del Expediente Adm. Nº 2797/76 - Corresp. Nº 58).
7º) Que en ese marco y en lo que resulta materia de discusión corresponde tener presente que el art. 28 del pliego de condiciones generales establece: "Finalización y renovación de la concesión: Al finalizar la concesión, el Servicio Nacional de Parques Nacionales podrá optar por exigir el retiro de las construcciones y/o mejoras introducidas, por cuenta del concesionario o por la adquisición de las mismas al valor de tasación que realice el Tribunal de Tasaciones o el organismo que lo haya reemplazado". Por su parte, el art. 24 de las cláusulas particulares dispone: "Terminación del contrato: Al finalizar el plazo de explotación, por denuncia del contrato al término del plazo original o el de sus eventuales prórrogas, el adjudicatario asume la obligación de retirar todas las instalaciones efectuadas, dentro del término que expresamente le fije el Servicio Nacional. En caso de que así no lo hiciere, se considerarán abandonadas a favor del Servicio Nacional, que podrá retirarlas por cuenta del adjudicatario o alternativamente conservarlas y continuar directamente con su explotación. En este caso el adjudicatario no tendrá derecho a indemnización alguna. En cuanto a los edificios, construidos en función del art. 3º, inciso f) y alternativamente en la cumbre de Punta Nevada según el art. 8º, los mismos pasarán sin cargo alguno a ser de propiedad del Servicio Nacional" (fs. 71 y 86, respectivamente, del expediente administrativo cit.).
8º) Que respecto de los alcances de la evidente contradicción entre el pliego de condiciones generales y las cláusulas particulares a las cuales estaba sometida la licitación, esta Corte considera que no existen elementos que brinden convicción suficiente para afirmar que la previsión del referido art. 28 de las condiciones generales no abarca, en la generalidad de su contenido, a los "edificios". Ello es así, no sólo porque construcción, "tratándose de edificios", significa "obra construida" (tercera acepción del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, 20ª ed., Madrid, 1984), sino también porque ésa es la única referencia del pliego de condiciones generales vinculada al destino de los bienes incorporados por la concesionaria al término del contrato, por lo que no resulta posible excluir algunos de ellos sin razón suficiente que lo justifique. Por otra parte, las características de las "mejoras" de que se trata restan entidad al argumento basado en la supuesta imposibilidad de aplicar esa disposición también a los edificios.
9º) Que, establecida la contradicción existente entre los documentos aludidos, el sentido de la voluntad de las partes debe buscarse en el resto de los documentos agregados en la causa. Y, para ello, resulta ineludible remitirse al contrato, otorgado el 30 de agosto de 1977, que constituye la culminación de la licitación a que se refiere esta litis, y que dispone -de modo explícito-, las reglas de interpretación a la que está sometido y el orden de prelación establecido para resolver posibles colisiones en el contenido normativo de las disposiciones aplicables a las condiciones convenidas entre la concedente y la concesionaria.
10) Que, en efecto, en dicha pieza "se procede a instrumentar, interpretar y complementar... el contrato celebrado entre las partes... del que forman parte integrante el pliego de cláusulas generales, pliego de cláusulas particulares y oferta formulada por la concesionaria, en base a los cuales se realizó la adjudicación por resolución Nº 272/77"; y allí se hizo categórica referencia a que "en la interpretación del contrato se tendrá en cuenta el siguiente orden de prevalencia: a) el presente instrumento; b) las cláusulas particulares de la licitación; c) la oferta; d) las cláusulas generales de la licitación" (art. 1º, fs. 43 del expte. adm. cit.).
11) Que, en tales condiciones, al establecer el art. 33 del aludido contrato que "al término de la concesión, el Servicio Nacional podrá optar por exigir el retiro de las construcciones y/o mejoras introducidas, por cuenta de la concesionaria, o por la adquisición de las mismas al valor de tasación que realice el Tribunal de Tasaciones o el organismo que lo haya reemplazado" (fs. 56 vta./57 del expte. adm. reiteradamente cit.), no cabe sino concluir que la expresa voluntad de las partes, fue la de superar de modo definitivo la contradicción existente en ambos pliegos y optar por el mecanismo que preveía el de las condiciones generales (art. 28). A ello conduce necesariamente, fuera de cualquier discusión admisible, el específico "orden de prevalencia" admitido por las partes y la expresada reiteración, prácticamente literal, del texto de la norma citada.
12) Que, como lógica consecuencia, debe reconocerse que cuando la previsión contractual mencionada (art. 33) habla de "construcciones" se refiere de un modo concreto a los "edificios" pues, como hemos visto, recoge ese sentido de su antecedente, el art. 28 del pliego de condiciones generales, pero además, y ello adquiere especial importancia, ese significado resulta coincidente con las restantes disposiciones que sobre el tema contiene el contrato ya que éstas reservan el término "mejoras" para todas las demás "instalaciones" (v. art. 4º in fine de ese instrumento a fs. 43 vta./44 del expte. adm.).
13) Que, por otra parte, no puede perderse de vista que en las actuaciones que precedieron a este litigio la administración otorgó a los términos en juego idéntico significado. En efecto, repetidamente empleó el vocablo "mejora" como sinónimo de "instalación" y, paralelamente, "construcción" en incuestionable alusión a un "edificio" (v. fs. 9, 23, 124, del expte. adm.).
14) Que la norma del ya mencionado art. 33 resulta entonces de observancia obligatoria para la demandada sin que forme obstáculo para ello la oportunidad de su incorporación pues, como lo tiene decidido esta Corte, la ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan o resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo (confr. Fallos: 311:2831 Ver Texto y sentencia del 4 de junio de 1991 in re: N 132.XXII. "Necon S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario" Ver Texto , extremo, este último, que concurre en el sub lite.
15) Que, en tal sentido, corresponde puntualizar que, en los contratos administrativos, el acuerdo de voluntades puede concretarse mediante la adhesión del particular a las condiciones previamente establecidas por la administración o a través de una elaboración conjunta que sea el resultado de la libre discusión entre las partes. Respecto de las licitaciones, rige como regla general que la notificación de la adjudicación al favorecido perfecciona el contrato; pero excepcionalmente, el perfeccionamiento se concreta mediante la redacción de un documento ad hoc.
El argumento referente a la alegada ambigüedad e imprecisión de la documentación no puede utilizarse, como lo hace el a quo, en perjuicio del concesionario, pues si nos encontráramos en la hipótesis del "contrato de adhesión", sabido es que en este tipo de convenciones predispuestas, las cláusulas de significado dudoso deben interpretarse a favor de la parte a la cual se le impusieron las condiciones pactadas (contra stipulator); y si por el contrario, el contenido del contrato fuera el resultado de la libre determinación de ambas partes, no cabría la posibilidad de apartarse de lo pactado en el documento final. Lo cual, con toda evidencia, quita sustento a la decisión adoptada, objeto del recurso sub examen.
16) Que, por otra parte, a los jueces no les está permitido alterar el texto inequívoco de los contratos con el argumento de que de otro modo resultarían nulos. Si esto es así, es decir, en la hipótesis de nulidad del acuerdo convencional de que se trate, lo que corresponde no es hacer una interpretación desvirtuadora -para salvar la pretendida invalidez del texto- sino declarar de manera explícita, si fuera permitido en el caso, la nulidad que se estima configurada y, de este modo, descalificar a la cláusula interpretada, invalidándola. Proceder de manera distinta, como lo ha hecho el tribunal a quo, que tuvo por válido al contrato aclaratorio y, no obstante, dejó de lado su clara significación con el confeso propósito de poner a salvo el principio de igualdad de los oferentes -al cual consideró aplicable en el sub lite- importa separarse de aquel contrato bajo el pretexto de interpretarlo. Así como es inadmisible una interpretación que equivalga a prescindir de la norma en tanto no medie concreta declaración de inconstitucionalidad (Fallos: 285:358 Ver Texto y muchos otros), de igual forma es también desechable la exégesis judicial que prescinde de un contrato o de alguna de sus partes sin previa declaración de nulidad.
17) Que, por lo demás, el Estado Nacional no ha planteado la nulidad de la cláusula primera del contrato (fs. 43 del expte. adm.), que establece -como se ha visto- el orden de prelación de los documentos en caso de colisión de su contenido, y que dispone la primacía del "presente instrumento" (el contrato) por encima de las cláusulas particulares, la oferta y las condiciones generales de la licitación. Omisión que obliga, en caso de la duda o ambigüedad a que alude la cámara, a referirse al contrato, por imperio de esa previsión no impugnada, cuya cláusula 33 exige al Estado Nacional el pago del valor de tasación de las construcciones y mejoras introducidas si desea conservarlas pues no existe posibilidad de apartarse de una cláusula contractual vigente, que goza de los efectos atribuidos a las convenciones entre las partes por el art. 1197 Ver Texto del Código Civil, si ninguna de ellas ha planteado su nulidad; que en hipótesis como la de esta causa, no puede declararse de oficio (art. 1048 Ver Texto , Código cit.). Una interpretación diversa vendría directamente a conculcar en el caso la garantía establecida en el art. 17 Ver Texto de la Constitución Nacional cuando esta Corte ha sostenido de un modo específico que no es dable admitir una inteligencia de los contratos administrativos que contradiga las normas de nuestra Ley Fundamental (Fallos 291:290).
18) Que, asimismo, es imperativo señalar que si la documentación resultaba de contenido dudoso, era el Estado Nacional y no el particular la parte llamada a formular las aclaraciones previas sobre un aspecto económicamente tan importante como las construcciones sobre las que versa esta litis. Y si aquél alentaba esas dudas (lo que resulta evidente en la resolución Nº 179, art. 7º, fs. 3 del expte. adm., donde "recuerda" al concesionario que los edificios quedarían gratuitamente en favor del concedente), debió ponerlas de manifiesto antes de que la empresa comenzara las obras, ejecutadas en función de un contrato cuyo contenido literal -y de aplicación prevalente respecto del resto de la documentación- estipulaba otra solución. Ello, por aplicación del principio de buena fe; porque si había mediado error en la redacción del contrato, el Estado Nacional se encontraba -antes del comienzo de aquéllas- en posición de anular la adjudicación por haber mediado ese vicio de la voluntad y evitar así las ingentes inversiones que podían provocar un daño de reparación insuperable si existía tan grave divergencia sobre los alcances del acuerdo.
19) Que, a esta altura, también resulta necesario advertir que no se presenta en la especie un supuesto de duda acerca del alcance de lo que se debe tomar como concedido en favor del concesionario y menos aún de la interpretación que corresponde en materia de franquicias o privilegios. Como ya se ha visto, se trata, en rigor, de dilucidar -frente a una inconciliable contradicción- cuál es la norma que ha de regir el destino final de determinados bienes amparados, como principio, también en materia de concesiones, por la inviolabilidad de la propiedad (Fallos: 201:432 Ver Texto ; 204:626 Ver Texto ).
20) Que, tampoco es acertado el juicio de la cámara sobre una presunta violación del principio de igualdad que debe presidir toda contratación administrativa puesto que, como ha sido anteriormente señalado, más allá de que la actora haya sido la única interviniente en la licitación, no ha mediado en el sub lite una "modificación" en los términos del contrato con posterioridad a la adjudicación susceptible de acarrear ese resultado. Y, por lo demás, el remedio a esas situaciones debe proveerse en tiempo oportuno; sea por la impugnación promovida por el resto de los oferentes o por la anulación de la adjudicación, resuelta por el propio Estado, si ese vicio se materializara. En esta última hipótesis, de acuerdo a lo ya señalado, la actuación de la administración debería ser necesariamente anterior al comienzo de las obras por parte de la concesionaria. De otro modo, la omisión de los deberes de fiscalización generaría un inadmisible beneficio en favor del órgano remiso en el debido cumplimiento de sus funciones de control de las licitaciones.
21) Que, por último, resulta ser decisiva la circunstancia de que a la licitación que origina esta causa haya concurrido un solo oferente, hecho que fue literalmente aducido por la actora en su memorial ante la cámara (fs. 384) y que ésta omitió considerar, lo cual, desde luego, implicó el rechazo tácito de la alegación (Fallos: 304:191 Ver Texto , considerando 8º, entre otros). Pero el referido hecho es exacto y no puede ser ignorado, toda vez que el recurrente lo invoca, con énfasis, en los fundamentos de su apelación (fs. 417/417 vta.). El principio de igualdad de los oferentes es una regla viva que tutela valores inmediatamente ligados a la idea de justicia y que ciertamente no se aplica cuando no concurren las circunstancias que la generan ni están en juego los derechos que tiende a resguardar. Tal lo que acontece en el caso. Habida cuenta de que en la aludida licitación hubo un solo oferente, la aplicación mecánica de aquel principio, dirigida a asegurar el derecho a la igualdad de terceros inexistentes, significaría prescindir en la solución del caso de la verdad jurídica objetiva y desconocer la esencia de la regla que se invoca.
Por estas consideraciones se resuelve revocar la sentencia apelada de fs. 391/396 y, al hacer lugar a la demanda, se declara la nulidad de las resoluciones Nos 179 del 6 de febrero de 1980, 1330 del 15 de agosto de 1980, 1966 del 13 de noviembre de 1980 y 425 del 15 de octubre de 1981 dictadas por el Servicio Nacional de Parques Nacionales, las tres primeras, y por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, la restante, en el expediente Nº 2797 (Corresponde Nº 58), en cuanto establecieron que los edificios a construirse de acuerdo a la licitación pública Nº 26 pasarían sin cargo a propiedad del mencionado Servicio Nacional de Parques Nacionales al finalizar la concesión. Costas a la accionada en todas las instancias (arts. 68 y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítanse.
EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR.
Sociedad Anónima Empresa Constructora
Sociedad Anónima Empresa Constructora F. H. Schmidt c. Provincia de Mendoza
Corte Suprema de Justicia de la Nación
24/11/1937
CS Fallos 179:, 249
TEXTO COMPLETO:
Dictamen del Procurador General
Con fecha veintinueve de noviembre de 1927, la Provincia de Mendoza contrató con la sociedad anónima "Empresa Constructora F. H. Schmidt", la construcción de un edificio destinado a Palacio de Gobierno en dicha provincia (escritura de fs. 3 a 77). Quedó convenido que el precio se abonaría, mensualmente, de acuerdo con los certificados correspondientes a los trabajos efectuados; estableciéndose, además, que la falta de pago de dos planillas mensuales consecutivas, autorizaría al constructor a suspender las obras, y exigir al gobierno de Mendoza la suma de un mil pesos moneda nacional por cada día de paralización emergente de tal causa. Habiéndose producido la suspensión total de los pagos, la empresa citada demanda a la Provincia de Mendoza por cobro de seiscientos sesenta mil ochocientos dieciocho pesos con treinta y tres centavos moneda nacional, importe de las obras impagas hasta el treinta de noviembre de mil novecientos veintiocho, más la que resulte acumularse a razón de mil pesos diarios, desde el primero de diciembre del mismo año hasta el día en que sea cancelada la deuda, con costas. El actor admite que la Provincia pueda retener el porcentaje convenido por concepto de garantía, reservándose sustituirlo por un depósito de títulos provinciales (fs. 90/99, con las rectificaciones y aclaraciones de fs. 112, 125 y 131).
La Provincia de Mendoza, por su parte, pide el rechazo, con costas, de tal demanda sosteniendo que el contrato que le sirve de base es nulo, porque se lo formalizó por sumas superiores a las autorizadas en la ley respectiva, y también, porque al redactarlo, se modificaron las bases de la licitación, precisamente en el sentido de permitir al constructor la suspensión de las obras y acordarle mil pesos diarios de indemnización, en casos de atraso, condiciones ambas que no figuraban en el pliego con que se llamó a concurso. Agrega, asimismo, que se hizo extensivo el contrato a obras innecesarias; que los precios eran elevadísimos; y que, al otorgar los certificados por suministro de hierro, en vez de comprobar su efectiva aplicación a la obra, sólo se exigió la presentación de las cartas de porte. Por vía de reconvención, la provincia pide también se declare nulo el contrato y se condene a los actores al pago de daños y perjuicios, con costas, no reconociéndoles derecho a otra cosa que la resultante del valor útil de la obra, en la parte ya realizada (fs. 146 a 161).
Corrido traslado de estas peticiones, la Empresa Constructora F. H. Schmidt solicitó su rechazo, con costas, y sostuvo estar prescrito el derecho de oponer la nulidad del contrato, con arreglo a lo dispuesto por el art. 4031 del Cód. Civil (fs. 163 a 182). Esta nueva cuestión motivó el escrito de la demandada obrante a fs. 185/190, negando se hubiese cumplido la prescripción alegada. Posteriormente, y ya al tiempo de presentar su alegato (fs. 543), la parte actora invocó, además de la prescripción civil de dos años, la mercantil de cuatro que autoriza el art. 847, inc. 3, del Cód. de Comercio, y con la oposición de la demandada, quedó el juicio en estado de sentencia.
De la enunciación precedente resulta que lo discutido en autos versa, principalmente, sobre cuestiones de derecho común, relativas al carácter civil o comercial del contrato, su validez, el alcance de los poderes dados a los funcionarios provinciales que intervinieron, y a la prescripción de los derechos que la provincia invoca ahora por vía de excepción; o bien, a cuestiones de hecho, materia de prueba cuya apreciación queda necesariamente librada al criterio personal del juzgador. Bajo tales conceptos y dando por acreditado que el caso corresponde a la jurisdicción originaria de V.E., limitaré mi dictamen a estas dos consideraciones:
a) Entiendo que no existe la nulidad invocada por falta de fondos suficientes, ya que para una obra destinada a completarse en veinticuatro meses, no era indispensable disponer de antemano de la totalidad de los recursos, y menos, cuando ninguna de las dos leyes provinciales por virtud de las cuales se llevó a cabo el contrato, fijaban suma máxima al efecto. Además, consta que en los presupuestos de la administración, votó la Legislatura provincial fondos suficientes para pagar, no sólo el valor de los certificados parciales que hoy cobra el actor, sino aun la totalidad de la obra.
b) Por lo que respecta a la alteración de las bases de la licitación, existieron, a mi juicio, procedimientos objetables, tal como lo reconocen los peritos a fs. 358. El art. 37 de la Constitución de Mendoza impone, bajo pena de nulidad, el sistema de licitación pública; y es obvio que se falsean los propósitos de un concurso, al permitir que uno de los proponentes solicite, bajo pliego cerrado, ventajas especiales que no estaban autorizadas en las bases, y por lo tanto, no pudieron ser tenidas en cuenta por los otros. Aquí la ventaja es enorme, y a ser conocida por los demás concurrentes, pudo influir decisivamente en el sentido de una rebaja de los precios. Basta recordar, a tal efecto, que los actores exigen indemnización de mil pesos diarios, y que esa multa, extraordinaria a todas luces, caso de conceptuársela lícita, representaría hoy una cifra superior al doble del valor de todos los trabajos realizados por el empresario, pudiendo así suceder que éste cobrara tres veces más de lo que valen (conf. peritaje, fs. 359). Como elemento de criterio complementario, cabe todavía recordar que las bases del concurso de anteproyectos para la construcción del edificio (fs. 417/420), limitaban el costo total de la obra a cuatro millones quinientos mil pesos (arts. 16 y 18), en tanto que la propuesta de los actores para la obra definitiva, excedía de cinco millones seiscientos mil. - Mayo 29 de 1936. - Juan Alvarez.
Buenos Aires, noviembre 24 de 1937.
Considerando: I. Que la primera cuestión que plantea este juicio es la de saber si el contrato cuyo cumplimiento se pide es o no nulo y en caso afirmativo cuál es el carácter de la nulidad.
La nulidad ha sido opuesta por la parte demandada fundándola en que, debiendo haber sido celebrado el contrato previa una licitación en forma y habiéndose desvirtuado ésta por la inclusión de cláusulas sustanciales que modificaban las cláusulas generales bajo las cuales se hizo el llamado a los interesados, debe tenerse por no observada esta formalidad prescrita por el art. 37 de la Constitución de la Provincia bajo pena de nulidad. Así, dicho artículo, dice textualmente: "Toda enajenación de los bienes del fisco, compras y demás contratos susceptibles de licitación, se harán precisamente en esa forma y de un modo público, bajo pena de nulidad".
No hay disposición legal de carácter local que establezca los requisitos esenciales que ha de llenar una licitación. Pero la doctrina, la jurisprudencia y la ley nacional de obras públicas 775, que puede aplicarse por analogía, autorizan a decir que es requisito fundamental que en la licitación ha de colocarse a todos los proponentes en un pie de perfecta igualdad, siendo las cláusulas generales en que se fijan las condiciones, derechos y deberes del contratista de obligada observancia para ellos, a fin de que sobre esta base se den precios y se establezca la subasta que ha de permitir decir en el momento oportuno cuál es la propuesta menos onerosa y más conveniente para el fisco. De ahí se deduce lógicamente que las propuestas deben coincidir con los pliegos de condiciones que la administración hace saber al formular su llamado a los interesados. Esta coincidencia puede no ser de las palabras o términos empleados; puede no ser también en algún detalle de orden reglamentario, o aun en algo que, refiriéndose al fondo, no altere los derechos y obligaciones comunes a todo licitante consignados en los pliegos. Si los alterara, introduciendo modificaciones o haciendo reservas, se produciría un desnivel en aquella situación en que todos los licitantes deben ponerse para fijar precios y competir, y no podría decirse con plena conciencia, llegado el momento, cuál de las propuestas es la más conveniente, pues los precios, sean unitarios o globales, aparentemente más bajos pueden, en el desarrollo o ejecución de una obra, resultar los más caros por efecto de esas modificaciones o reservas. Colocados, en cambio, en un plano de perfecta igualdad, las cifras por sí solas se encargan de dirimir la puja, adjudicando la obra a quien corresponde. Así la licitación, como formalidad previa a los contratos del Estado, puede llenar los fines de su institución, cuales son los de garantir que se ha procurado las mejores y más convenientes condiciones, los más bajos precios y las mayores seguridades en su concertación, ya que aquél, a diferencia de la persona privada, no obra por sí mismo sino por intermedio de sus representantes legales, cuya conducta es controlada por el procedimiento claro y formal a que se ha hecho referencia. "No por supuesta supremacía, dice Posadas, de la Administración pública, sino por el carácter colectivo del Estado, y para garantir la lealtad de sus representantes en los contratos, es que la estipulación de éstos se somete a ciertas solemnidades: vg. la subasta, el pliego de condiciones" ("Derecho administrativo", t. 2, p. 264). Demogue agrega al respecto: "Constituyendo una oferta el pliego de condiciones, toda respuesta o puja no conforme al mismo, es nula, y debe ser rechazada, esté o no establecida la nulidad en el pliego de condiciones", t. 2, Cap. 11, p. 298, de las Obligaciones Generales (Delgado, ps. 45 y 98, "Contratos administrativos").
Que esta Corte Suprema, en el caso "Arroll Brothers Limited y Mec Billing y Cía. c. La Provincia de Buenos Aires", estableció que, habiéndose concertado un contrato sujeto a licitación con alteración de las bases aprobadas por el P.E. y bajo las cuales se hizo la subasta, tal contrato no es el resultado de la mejor postura de la licitación, ni se cumple en su celebración la forma expresamente prescrita por la ley, lo que necesariamente tiene que producir su nulidad, como acto jurídico, en virtud de lo dispuesto por el art. 1044 del Cód. Civil (Fallos: 97:20). En el mismo sentido se pronunció la Cámara Federal de Paraná el 23 de setiembre de 1918 en el caso análogo "Sociedad The International Importing Co. v. Municipalidad de Goya" (JA, 2-392).
La ley nacional de obras públicas 775, art. 15, es terminante al respecto: ordena el rechazo de toda propuesta que no se conformara con las bases de la licitación. Los arts. 7° y siguientes prescriben los puntos que han de comprender dichas bases, así como los requisitos de publicación, apertura de propuestas, etc., etc., que han de preceder a la adjudicación, lo que hace de la licitación un acto esencialmente formal.
Que en la licitación del 11 de octubre se presentaron tres empresas proponentes: la de Mauricio Kinbaum, Compañía General de Obras Públicas y F. H. Schmidt y Cía., resultando la última ser más baja en $ 186.750.06 comparada con la menor de las otras dos en cuanto al costo global de la obra. Esta fue aceptada por tal concepto, y en el contrato que subsiguientemente celebró se incorporaron las cláusulas de modificaciones a las bases publicadas que contenía esta propuesta, sin que en el decreto en que se hizo la opción se dijera nada al respecto. Estas modificaciones están enunciadas en el escrito de fs. 146, Capítulo IV. Entre ellas la que reviste verdadera importancia es la que se refiere al agregado del art. 13, cuando establece que la mora de sesenta días en el pago de las planillas de construcción autoriza al contratista a suspender la obra, incurriendo el gobierno en una multa de mil pesos diarios mientras dure la suspensión. Las demás cláusulas son de carácter meramente reglamentario, o de insignificante importancia con relación al monto del contrato, o son innocuas respecto a la situación jurídica que las partes tendrían en su ausencia, según lo ha llegado a demostrar la actora en sus escritos de fs. 163 y 480 (Capítulo VI del primero, y XIV al XIX del segundo).
Que concretándose el Tribunal al examen de la cláusula aludida, no puede dejar de declarar que es de trascendental importancia en el desarrollo del contrato, como los hechos lo han puesto de manifiesto con luz meridiana; pues si se hubiera de aplicar al caso ya producido, la empresa haría una ganancia de millones de pesos a costa del gobierno por la sola virtud del transcurso del tiempo, desde que las obras se paralizaron. Esta previsión no podía escapar al ojo avizor de los proponentes. ¿Qué efecto habría tenido esta cláusula si hubiera figurado entre las bases de la licitación? Es fácil deducirlo. Mientras más anormal y desarreglada se presentara a la observación de los proponentes la administración que hacía el llamado, tantas más perspectivas debían presentárseles de que esa sanción penal entraría a funcionar. No es aventurado afirmar que habría determinado una sensible rebaja en los precios, porque a mayores ventajas y seguridades de una parte corresponde siempre mayor liberalidad en los precios por la otra, en la concertación normal de los negocios civiles o comerciales. Entonces se puede decir que la modificación era sustancial.
Que con este concepto concuerda perfectamente la opinión uniforme de los tres peritos nombrados de común acuerdo por las partes, consignada en la contestación a la pregunta j) (Informe de f. 353). Reviste ella una decisiva autoridad al respecto, más que por ser uniforme y venir de profesionales elegidos por las partes mismas, por la competencia técnica y la experiencia especializada en este género de operaciones que hay que atribuir a quienes desempeñaban los cargos de presidente de Obras de Salubridad, director de Arquitectura e ingeniero de estas grandes reparticiones nacionales, circunstancias personales que concurren en este caso. La contestación que los mismos dan a la pregunta h, demuestra que la licitación se hizo en una forma irregular, hasta el punto que, por haber presentado las tres empresas reservas y modificaciones al pliego general, no podían decir cuál de las propuestas era la más conveniente colocándose en la hipótesis de que el contrato no se cumpliera.
Con lo dicho va de suyo que la licitación del 11 de octubre se hizo en condiciones anormales. No debió aprobarse, y menos aún adjudicándose la obra a una empresa cuya propuesta contenía una modificación de tal importancia, no conocida de los demás interesados y que venía a romper la igualdad entre los licitantes. Ello importaba falsear las bases del acto y desvirtuar toda su eficacia como procedimiento de garantía para el interés público. Tanto valía como no hacer la licitación.
Siendo esta un requisito indispensable para la validez del contrato por precepto constitucional y resultando que no se hizo en forma, los funcionarios que lo han suscrito se han excedido en el uso de sus atribuciones legales, y en consecuencia el acto no obliga a la entidad jurídica en cuya representación intervinieron (art. 36 Cód. Civil). Es uno de los casos de nulidad por defecto de forma previsto por el art. 1044, como lo ha declarado esta Corte Suprema en situaciones análogas (Fallos: 97:20 citado y 148:118). Es manifiesta porque aparece de la lectura del contrato mismo, confrontado con los antecedentes de la licitación que le sirvió de base (Nota del Codificador al art. 1038). Y es absoluta, porque la violación de las formalidades sustanciales de ésta, afectan directamente al interés público, y por ello puede ser invocada por el Ministerio Fiscal y aun declarada de oficio por el Juez (art. 1047).
Que si bien nuestro Código no ha hecho una enumeración o una caracterización precisa de las nulidades absolutas, en contraposición de las relativas, de su texto se desprende que, estando en este caso establecida la forma en salvaguardia o seguridad del leal manejo de los intereses del Estado, su violación tiene que causar necesariamente una nulidad absoluta. El doctor Bibiloni en sus notas al proyecto de reformas desentraña el sentido con que la ley civil ha hecho la diferenciación, comparando sus diversas disposiciones y remontándose a las fuentes de donde fueron tomadas: el Código de Chile y el proyecto de Freitas. Y aceptando sus soluciones, redacta el art. 11 de la reforma incorporando a las nulidades absolutas todos los casos contemplados por el art. 1044 (Nulidad de los actos jurídicos, notas a los arts. 11 y 12 del proyecto).
Las ideas expuestas excluyen la posibilidad de que la nulidad se circunscriba a la cláusula impugnada, como lo insinúa la parte actora. No es una cláusula accesoria y separable, "sino que, abarcando todo el régimen del contrato en el caso de incumplimiento, forma con él un solo todo, distinto del que fue previsto en las cláusulas generales de licitación". No es, pues, aplicable el principio del art. 1039, segunda parte. La contestación de los peritos a la pregunta h) a que se hizo referencia es su mejor comprobación.
II. Demostrado que la nulidad de que se trata es de carácter absoluto, corresponde considerar si la prescripción opuesta por la parte actora en su escrito de fs. 163 puede prosperar. La fundó en el art. 4030 del Cód. Civil, sosteniendo que, debiendo contarse el término desde la celebración del contrato, había vencido con exceso. Pero después, al alegar de bien probado, invoca la prescripción autorizada por el art. 847 del Cód. de Comercio, que dice, es más amplia o comprensiva, y se afirma en el carácter comercial que atribuye al contrato de construcción de la casa de gobierno, ya por la naturaleza de las obligaciones que tomó la empresa, ya porque, revistiendo ésta el carácter de una sociedad anónima, sus operaciones se presumen comerciales y basta que el contrato sea de esta índole para una de las partes, para que caiga bajo la legislación comercial. Al propio tiempo, reconoce que los principios del derecho civil son aplicables a la prescripción de las acciones comerciales en todo cuanto no esté previsto o modificado por aquélla. Toda acción de nulidad de los actos o convenciones comerciales, dice, se prescriben en cuatro años, en virtud de la disposición citada.
Siendo exacto que la prescripción comercial se rige por los principios de la legislación civil, corresponde averiguar si la acción o excepción de nulidad de que se ha valido el gobierno de Mendoza es prescriptible.
Que prescindiendo de la distinción que se hace al respecto entre la nulidad ejercitada como acción y la nulidad que se opone por la vía de excepción, puede decirse, fundado en la doctrina corriente, que las nulidades absolutas no son susceptibles de prescripción. Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para trasformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original. Por ejemplo: una escritura pública de transferencia de un inmueble adolece de la omisión de no haberse trascrito o relacionado, según el caso, el poder habilitante con que un mandatario hizo la enajenación del bien a un tercero, jamás podrá subsanarse por el transcurso del tiempo: siempre será un acto nulo y la enajenación se considerará como no sucedida. El dueño del inmueble tendrá ese acto como "res inter alios" acta en todo momento. Es que la ley ha querido, en interés de las partes y de todo el mundo, que quede la constancia auténtica de cómo y en virtud de qué autorización el mandatario ha procedido, sin que dependa de un acto de voluntad expresa o tácita posterior al damnificado, como sería el de dejar correr el tiempo sin ejercitar la acción, la posibilidad de subsanar esa omisión. La escritura fue nula cuando se celebró y seguirá siéndolo siempre (arts. 1004 y 1184). Tal es el carácter de las nulidades de forma y tales sus efectos. Por ser nulidades absolutas, no son susceptibles de confirmación (art. 1048), mientras las relativas, o sean aquellas establecidas únicamente en interés de una persona, son confirmables (art. 1058).
Que hay entre la confirmación de los actos jurídicos y la prescriptibilidad de la acción de nulidad una correlación estrecha, ya que la confirmación y la prescripción extintiva de la acción dependen de la voluntad expresa o tácita de la parte damnificada. Quien deja correr el tiempo sin iniciar la acción de nulidad de un acto, se presume que tiene la voluntad de sanearlo. De ahí se deduce que los actos confirmables son los prescriptibles.
La doctrina francesa, que se concreta en el Código de Napoleón y de la cual nuestra ley civil ha tomado muchas de sus disposiciones sobre la materia, así lo considera. Efectivamente: ella divide las nulidades en dos clases: actos nulos y anulables. Esta distinción corresponde con pequeñas variantes a la de nuestro Código de nulidades absolutas y relativas. Y refiriéndose a los efectos de unas y otras, Demolombe dice, entre otras cosas, que las primeras no son susceptibles de confirmación o ratificación ni se cubren por el transcurso del tiempo; las segundas pueden confirmarse o ratificarse y se sanean después de pasado cierto lapso de tiempo (párrafos 22 y 24 de su obra "Contratos", t. 29). Y luego al hablar del espíritu que informa el art. 1304 del Cód. de Napoleón, cuando establece la prescripción de diez años para las acciones de nulidad de las convenciones, dice: "Lo que el legislador presume cuando la parte ha dejado pasar un término de diez años sin ejercer la acción de nulidad o de rescisión, es que la ha renunciado; esto es que ella ha ratificado la convención (párrafo 136, p. 126). Laurent, tratando el mismo punto, se expresa así: "El art. 1304 es general, no distingue entre las diversas especies de nulidad, y somete a todas a la prescripción de diez años si motivos de orden público no median como obstáculo para la confirmación. Este es el verdadero principio. La prescripción del art. 1304 es una confirmación; ella supone, pues, que la convención puede ser confirmada. Así, confirmar, es renunciar al derecho que se tiene de demandar la nulidad, y esta renuncia no puede hacerse cuando el vicio que afecta a la convención es de orden público" ("Derecho civil francés", t. 19, párrafo 14, p. 21).
Y bien: Demolombe, después de hacer un detenido estudio de las diversas clases de nulidades de forma, concluye con las siguientes palabras: "Creemos, pues, poder concluir que el art. 1304 es inaplicable a las nulidades de forma de los actos que contienen las convenciones" (párrafo 76, p. 70). Laurent, a su vez, dice: "Los vicios de forma ¿se cubren por la prescripción de diez años? Hay solemnidades prescritas para ciertos actos: tales son las formas para los contratos solemnes, la donación, el contrato de matrimonio, la hipoteca. Cuando estas formas no se han observado, la convención es inexistente; entonces no se puede hacer su confirmación, ni la confirmación por vía de la prescripción, ni la confirmación por un acto confirmativo o por ejecución voluntaria". Sigue en este orden de ideas y termina afirmando que el vicio de forma no puede ser cubierto por la prescripción.
Esta Corte Suprema en el fallo ya citado del t. 148 declaró que "la nulidad manifiesta y absoluta es insusceptible de prescripción". Es lo que corresponde declarar en el "sub judice".
III. Que después de lo expuesto, queda desalojada la cuestión de si hubo o no un acto de confirmación para la construcción de la casa de gobierno después de celebrado el contrato, desde que se trata de un acto por parte del Poder Legislativo cuando votó fondos, inconfirmable, además de que la legislatura no podía levantar por su sola voluntad una tacha que venía por violación de un precepto constitucional.
IV. Que el hecho alegado por la actora a fs. 24 de que el gobierno de Mendoza acogió esta obra a la franquicia que le acuerda el art. 78 de la ley de contabilidad, en virtud del decreto que dio en Acuerdo de Ministros en enero de 1928, es inaceptable. Ni el decreto tuvo ese fin, ni es concebible que dependa del P.E. salvar la valla constitucional que levanta el art. 37 de la Carta Fundamental de Mendoza, para celebrar sin licitación un contrato de esa magnitud. El art. 78 dice que en "especiales casos pueden hacerse los trabajos por administración, cuando el P.E. así lo determine en Acuerdo de Ministros". Ni era éste un caso especial ni esa disposición se refiere a los contratos con terceros sobre construcciones.
V. Que la nulidad del contrato haría volver las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración (art. 1050). Pero es lo cierto que la empresa ha realizado una parte de la obra en beneficio de la provincia, lo cual representa un valor, así como es verdad que ella ha recibido la suma de $ 950.000 en títulos y a cuenta. De acuerdo al espíritu de los arts. 1052 y 2309, la provincia debe reconocer y pagar aquel valor a la empresa, tanto más cuanto que la primera al contestar la demanda se ha allanado a ello.
VI. Que la fijación del valor que representa todo lo edificado, con prescindencia del contrato, fue hecha por la pericia al contestar la pregunta L) del interrogatorio, por unanimidad de opiniones y después de un prolijo examen de las obras. Ella fija la suma de pesos 1.043.123.22 m/n.
Por los fundamentos que anteceden y lo dictaminado por el Procurador General, se falla: 1°. Declarando la nulidad absoluta del contrato de construcción de la casa de gobierno con la sociedad F. H. Schmidt y Cía., al propio tiempo que se ordena al gobierno de la provincia el pago a la empresa de lo ya edificado, apreciado en la suma de un millón cuarenta y tres mil ciento veintitrés pesos con veintidós centavos moneda nacional, previo descuento de novecientos cincuenta mil pesos en títulos, con la cotización convenida según resulta del informe de contaduría que corre a fs. 444. 2°. La devolución del depósito de cien mil pesos en títulos dados en garantía con más los intereses que hubieran producido. 3°. El pago de intereses a la Empresa del saldo que resultara a su favor por aplicación del art. 1°, de acuerdo con lo que cobre el Banco de la Nación Argentina y a partir de la fecha de la notificación de la demanda. 4°. Las costas por el orden causado, por no encontrar mérito para imponerlas. 5°. Para los abonos, fíjase el término de cuarenta días. - Roberto Repetto. - Antonio Sagarna. - Luis Linares. - B. A. Nazar Anchorena. - Juan B. Terán.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
24/11/1937
CS Fallos 179:, 249
TEXTO COMPLETO:
Dictamen del Procurador General
Con fecha veintinueve de noviembre de 1927, la Provincia de Mendoza contrató con la sociedad anónima "Empresa Constructora F. H. Schmidt", la construcción de un edificio destinado a Palacio de Gobierno en dicha provincia (escritura de fs. 3 a 77). Quedó convenido que el precio se abonaría, mensualmente, de acuerdo con los certificados correspondientes a los trabajos efectuados; estableciéndose, además, que la falta de pago de dos planillas mensuales consecutivas, autorizaría al constructor a suspender las obras, y exigir al gobierno de Mendoza la suma de un mil pesos moneda nacional por cada día de paralización emergente de tal causa. Habiéndose producido la suspensión total de los pagos, la empresa citada demanda a la Provincia de Mendoza por cobro de seiscientos sesenta mil ochocientos dieciocho pesos con treinta y tres centavos moneda nacional, importe de las obras impagas hasta el treinta de noviembre de mil novecientos veintiocho, más la que resulte acumularse a razón de mil pesos diarios, desde el primero de diciembre del mismo año hasta el día en que sea cancelada la deuda, con costas. El actor admite que la Provincia pueda retener el porcentaje convenido por concepto de garantía, reservándose sustituirlo por un depósito de títulos provinciales (fs. 90/99, con las rectificaciones y aclaraciones de fs. 112, 125 y 131).
La Provincia de Mendoza, por su parte, pide el rechazo, con costas, de tal demanda sosteniendo que el contrato que le sirve de base es nulo, porque se lo formalizó por sumas superiores a las autorizadas en la ley respectiva, y también, porque al redactarlo, se modificaron las bases de la licitación, precisamente en el sentido de permitir al constructor la suspensión de las obras y acordarle mil pesos diarios de indemnización, en casos de atraso, condiciones ambas que no figuraban en el pliego con que se llamó a concurso. Agrega, asimismo, que se hizo extensivo el contrato a obras innecesarias; que los precios eran elevadísimos; y que, al otorgar los certificados por suministro de hierro, en vez de comprobar su efectiva aplicación a la obra, sólo se exigió la presentación de las cartas de porte. Por vía de reconvención, la provincia pide también se declare nulo el contrato y se condene a los actores al pago de daños y perjuicios, con costas, no reconociéndoles derecho a otra cosa que la resultante del valor útil de la obra, en la parte ya realizada (fs. 146 a 161).
Corrido traslado de estas peticiones, la Empresa Constructora F. H. Schmidt solicitó su rechazo, con costas, y sostuvo estar prescrito el derecho de oponer la nulidad del contrato, con arreglo a lo dispuesto por el art. 4031 del Cód. Civil (fs. 163 a 182). Esta nueva cuestión motivó el escrito de la demandada obrante a fs. 185/190, negando se hubiese cumplido la prescripción alegada. Posteriormente, y ya al tiempo de presentar su alegato (fs. 543), la parte actora invocó, además de la prescripción civil de dos años, la mercantil de cuatro que autoriza el art. 847, inc. 3, del Cód. de Comercio, y con la oposición de la demandada, quedó el juicio en estado de sentencia.
De la enunciación precedente resulta que lo discutido en autos versa, principalmente, sobre cuestiones de derecho común, relativas al carácter civil o comercial del contrato, su validez, el alcance de los poderes dados a los funcionarios provinciales que intervinieron, y a la prescripción de los derechos que la provincia invoca ahora por vía de excepción; o bien, a cuestiones de hecho, materia de prueba cuya apreciación queda necesariamente librada al criterio personal del juzgador. Bajo tales conceptos y dando por acreditado que el caso corresponde a la jurisdicción originaria de V.E., limitaré mi dictamen a estas dos consideraciones:
a) Entiendo que no existe la nulidad invocada por falta de fondos suficientes, ya que para una obra destinada a completarse en veinticuatro meses, no era indispensable disponer de antemano de la totalidad de los recursos, y menos, cuando ninguna de las dos leyes provinciales por virtud de las cuales se llevó a cabo el contrato, fijaban suma máxima al efecto. Además, consta que en los presupuestos de la administración, votó la Legislatura provincial fondos suficientes para pagar, no sólo el valor de los certificados parciales que hoy cobra el actor, sino aun la totalidad de la obra.
b) Por lo que respecta a la alteración de las bases de la licitación, existieron, a mi juicio, procedimientos objetables, tal como lo reconocen los peritos a fs. 358. El art. 37 de la Constitución de Mendoza impone, bajo pena de nulidad, el sistema de licitación pública; y es obvio que se falsean los propósitos de un concurso, al permitir que uno de los proponentes solicite, bajo pliego cerrado, ventajas especiales que no estaban autorizadas en las bases, y por lo tanto, no pudieron ser tenidas en cuenta por los otros. Aquí la ventaja es enorme, y a ser conocida por los demás concurrentes, pudo influir decisivamente en el sentido de una rebaja de los precios. Basta recordar, a tal efecto, que los actores exigen indemnización de mil pesos diarios, y que esa multa, extraordinaria a todas luces, caso de conceptuársela lícita, representaría hoy una cifra superior al doble del valor de todos los trabajos realizados por el empresario, pudiendo así suceder que éste cobrara tres veces más de lo que valen (conf. peritaje, fs. 359). Como elemento de criterio complementario, cabe todavía recordar que las bases del concurso de anteproyectos para la construcción del edificio (fs. 417/420), limitaban el costo total de la obra a cuatro millones quinientos mil pesos (arts. 16 y 18), en tanto que la propuesta de los actores para la obra definitiva, excedía de cinco millones seiscientos mil. - Mayo 29 de 1936. - Juan Alvarez.
Buenos Aires, noviembre 24 de 1937.
Considerando: I. Que la primera cuestión que plantea este juicio es la de saber si el contrato cuyo cumplimiento se pide es o no nulo y en caso afirmativo cuál es el carácter de la nulidad.
La nulidad ha sido opuesta por la parte demandada fundándola en que, debiendo haber sido celebrado el contrato previa una licitación en forma y habiéndose desvirtuado ésta por la inclusión de cláusulas sustanciales que modificaban las cláusulas generales bajo las cuales se hizo el llamado a los interesados, debe tenerse por no observada esta formalidad prescrita por el art. 37 de la Constitución de la Provincia bajo pena de nulidad. Así, dicho artículo, dice textualmente: "Toda enajenación de los bienes del fisco, compras y demás contratos susceptibles de licitación, se harán precisamente en esa forma y de un modo público, bajo pena de nulidad".
No hay disposición legal de carácter local que establezca los requisitos esenciales que ha de llenar una licitación. Pero la doctrina, la jurisprudencia y la ley nacional de obras públicas 775, que puede aplicarse por analogía, autorizan a decir que es requisito fundamental que en la licitación ha de colocarse a todos los proponentes en un pie de perfecta igualdad, siendo las cláusulas generales en que se fijan las condiciones, derechos y deberes del contratista de obligada observancia para ellos, a fin de que sobre esta base se den precios y se establezca la subasta que ha de permitir decir en el momento oportuno cuál es la propuesta menos onerosa y más conveniente para el fisco. De ahí se deduce lógicamente que las propuestas deben coincidir con los pliegos de condiciones que la administración hace saber al formular su llamado a los interesados. Esta coincidencia puede no ser de las palabras o términos empleados; puede no ser también en algún detalle de orden reglamentario, o aun en algo que, refiriéndose al fondo, no altere los derechos y obligaciones comunes a todo licitante consignados en los pliegos. Si los alterara, introduciendo modificaciones o haciendo reservas, se produciría un desnivel en aquella situación en que todos los licitantes deben ponerse para fijar precios y competir, y no podría decirse con plena conciencia, llegado el momento, cuál de las propuestas es la más conveniente, pues los precios, sean unitarios o globales, aparentemente más bajos pueden, en el desarrollo o ejecución de una obra, resultar los más caros por efecto de esas modificaciones o reservas. Colocados, en cambio, en un plano de perfecta igualdad, las cifras por sí solas se encargan de dirimir la puja, adjudicando la obra a quien corresponde. Así la licitación, como formalidad previa a los contratos del Estado, puede llenar los fines de su institución, cuales son los de garantir que se ha procurado las mejores y más convenientes condiciones, los más bajos precios y las mayores seguridades en su concertación, ya que aquél, a diferencia de la persona privada, no obra por sí mismo sino por intermedio de sus representantes legales, cuya conducta es controlada por el procedimiento claro y formal a que se ha hecho referencia. "No por supuesta supremacía, dice Posadas, de la Administración pública, sino por el carácter colectivo del Estado, y para garantir la lealtad de sus representantes en los contratos, es que la estipulación de éstos se somete a ciertas solemnidades: vg. la subasta, el pliego de condiciones" ("Derecho administrativo", t. 2, p. 264). Demogue agrega al respecto: "Constituyendo una oferta el pliego de condiciones, toda respuesta o puja no conforme al mismo, es nula, y debe ser rechazada, esté o no establecida la nulidad en el pliego de condiciones", t. 2, Cap. 11, p. 298, de las Obligaciones Generales (Delgado, ps. 45 y 98, "Contratos administrativos").
Que esta Corte Suprema, en el caso "Arroll Brothers Limited y Mec Billing y Cía. c. La Provincia de Buenos Aires", estableció que, habiéndose concertado un contrato sujeto a licitación con alteración de las bases aprobadas por el P.E. y bajo las cuales se hizo la subasta, tal contrato no es el resultado de la mejor postura de la licitación, ni se cumple en su celebración la forma expresamente prescrita por la ley, lo que necesariamente tiene que producir su nulidad, como acto jurídico, en virtud de lo dispuesto por el art. 1044 del Cód. Civil (Fallos: 97:20). En el mismo sentido se pronunció la Cámara Federal de Paraná el 23 de setiembre de 1918 en el caso análogo "Sociedad The International Importing Co. v. Municipalidad de Goya" (JA, 2-392).
La ley nacional de obras públicas 775, art. 15, es terminante al respecto: ordena el rechazo de toda propuesta que no se conformara con las bases de la licitación. Los arts. 7° y siguientes prescriben los puntos que han de comprender dichas bases, así como los requisitos de publicación, apertura de propuestas, etc., etc., que han de preceder a la adjudicación, lo que hace de la licitación un acto esencialmente formal.
Que en la licitación del 11 de octubre se presentaron tres empresas proponentes: la de Mauricio Kinbaum, Compañía General de Obras Públicas y F. H. Schmidt y Cía., resultando la última ser más baja en $ 186.750.06 comparada con la menor de las otras dos en cuanto al costo global de la obra. Esta fue aceptada por tal concepto, y en el contrato que subsiguientemente celebró se incorporaron las cláusulas de modificaciones a las bases publicadas que contenía esta propuesta, sin que en el decreto en que se hizo la opción se dijera nada al respecto. Estas modificaciones están enunciadas en el escrito de fs. 146, Capítulo IV. Entre ellas la que reviste verdadera importancia es la que se refiere al agregado del art. 13, cuando establece que la mora de sesenta días en el pago de las planillas de construcción autoriza al contratista a suspender la obra, incurriendo el gobierno en una multa de mil pesos diarios mientras dure la suspensión. Las demás cláusulas son de carácter meramente reglamentario, o de insignificante importancia con relación al monto del contrato, o son innocuas respecto a la situación jurídica que las partes tendrían en su ausencia, según lo ha llegado a demostrar la actora en sus escritos de fs. 163 y 480 (Capítulo VI del primero, y XIV al XIX del segundo).
Que concretándose el Tribunal al examen de la cláusula aludida, no puede dejar de declarar que es de trascendental importancia en el desarrollo del contrato, como los hechos lo han puesto de manifiesto con luz meridiana; pues si se hubiera de aplicar al caso ya producido, la empresa haría una ganancia de millones de pesos a costa del gobierno por la sola virtud del transcurso del tiempo, desde que las obras se paralizaron. Esta previsión no podía escapar al ojo avizor de los proponentes. ¿Qué efecto habría tenido esta cláusula si hubiera figurado entre las bases de la licitación? Es fácil deducirlo. Mientras más anormal y desarreglada se presentara a la observación de los proponentes la administración que hacía el llamado, tantas más perspectivas debían presentárseles de que esa sanción penal entraría a funcionar. No es aventurado afirmar que habría determinado una sensible rebaja en los precios, porque a mayores ventajas y seguridades de una parte corresponde siempre mayor liberalidad en los precios por la otra, en la concertación normal de los negocios civiles o comerciales. Entonces se puede decir que la modificación era sustancial.
Que con este concepto concuerda perfectamente la opinión uniforme de los tres peritos nombrados de común acuerdo por las partes, consignada en la contestación a la pregunta j) (Informe de f. 353). Reviste ella una decisiva autoridad al respecto, más que por ser uniforme y venir de profesionales elegidos por las partes mismas, por la competencia técnica y la experiencia especializada en este género de operaciones que hay que atribuir a quienes desempeñaban los cargos de presidente de Obras de Salubridad, director de Arquitectura e ingeniero de estas grandes reparticiones nacionales, circunstancias personales que concurren en este caso. La contestación que los mismos dan a la pregunta h, demuestra que la licitación se hizo en una forma irregular, hasta el punto que, por haber presentado las tres empresas reservas y modificaciones al pliego general, no podían decir cuál de las propuestas era la más conveniente colocándose en la hipótesis de que el contrato no se cumpliera.
Con lo dicho va de suyo que la licitación del 11 de octubre se hizo en condiciones anormales. No debió aprobarse, y menos aún adjudicándose la obra a una empresa cuya propuesta contenía una modificación de tal importancia, no conocida de los demás interesados y que venía a romper la igualdad entre los licitantes. Ello importaba falsear las bases del acto y desvirtuar toda su eficacia como procedimiento de garantía para el interés público. Tanto valía como no hacer la licitación.
Siendo esta un requisito indispensable para la validez del contrato por precepto constitucional y resultando que no se hizo en forma, los funcionarios que lo han suscrito se han excedido en el uso de sus atribuciones legales, y en consecuencia el acto no obliga a la entidad jurídica en cuya representación intervinieron (art. 36 Cód. Civil). Es uno de los casos de nulidad por defecto de forma previsto por el art. 1044, como lo ha declarado esta Corte Suprema en situaciones análogas (Fallos: 97:20 citado y 148:118). Es manifiesta porque aparece de la lectura del contrato mismo, confrontado con los antecedentes de la licitación que le sirvió de base (Nota del Codificador al art. 1038). Y es absoluta, porque la violación de las formalidades sustanciales de ésta, afectan directamente al interés público, y por ello puede ser invocada por el Ministerio Fiscal y aun declarada de oficio por el Juez (art. 1047).
Que si bien nuestro Código no ha hecho una enumeración o una caracterización precisa de las nulidades absolutas, en contraposición de las relativas, de su texto se desprende que, estando en este caso establecida la forma en salvaguardia o seguridad del leal manejo de los intereses del Estado, su violación tiene que causar necesariamente una nulidad absoluta. El doctor Bibiloni en sus notas al proyecto de reformas desentraña el sentido con que la ley civil ha hecho la diferenciación, comparando sus diversas disposiciones y remontándose a las fuentes de donde fueron tomadas: el Código de Chile y el proyecto de Freitas. Y aceptando sus soluciones, redacta el art. 11 de la reforma incorporando a las nulidades absolutas todos los casos contemplados por el art. 1044 (Nulidad de los actos jurídicos, notas a los arts. 11 y 12 del proyecto).
Las ideas expuestas excluyen la posibilidad de que la nulidad se circunscriba a la cláusula impugnada, como lo insinúa la parte actora. No es una cláusula accesoria y separable, "sino que, abarcando todo el régimen del contrato en el caso de incumplimiento, forma con él un solo todo, distinto del que fue previsto en las cláusulas generales de licitación". No es, pues, aplicable el principio del art. 1039, segunda parte. La contestación de los peritos a la pregunta h) a que se hizo referencia es su mejor comprobación.
II. Demostrado que la nulidad de que se trata es de carácter absoluto, corresponde considerar si la prescripción opuesta por la parte actora en su escrito de fs. 163 puede prosperar. La fundó en el art. 4030 del Cód. Civil, sosteniendo que, debiendo contarse el término desde la celebración del contrato, había vencido con exceso. Pero después, al alegar de bien probado, invoca la prescripción autorizada por el art. 847 del Cód. de Comercio, que dice, es más amplia o comprensiva, y se afirma en el carácter comercial que atribuye al contrato de construcción de la casa de gobierno, ya por la naturaleza de las obligaciones que tomó la empresa, ya porque, revistiendo ésta el carácter de una sociedad anónima, sus operaciones se presumen comerciales y basta que el contrato sea de esta índole para una de las partes, para que caiga bajo la legislación comercial. Al propio tiempo, reconoce que los principios del derecho civil son aplicables a la prescripción de las acciones comerciales en todo cuanto no esté previsto o modificado por aquélla. Toda acción de nulidad de los actos o convenciones comerciales, dice, se prescriben en cuatro años, en virtud de la disposición citada.
Siendo exacto que la prescripción comercial se rige por los principios de la legislación civil, corresponde averiguar si la acción o excepción de nulidad de que se ha valido el gobierno de Mendoza es prescriptible.
Que prescindiendo de la distinción que se hace al respecto entre la nulidad ejercitada como acción y la nulidad que se opone por la vía de excepción, puede decirse, fundado en la doctrina corriente, que las nulidades absolutas no son susceptibles de prescripción. Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para trasformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original. Por ejemplo: una escritura pública de transferencia de un inmueble adolece de la omisión de no haberse trascrito o relacionado, según el caso, el poder habilitante con que un mandatario hizo la enajenación del bien a un tercero, jamás podrá subsanarse por el transcurso del tiempo: siempre será un acto nulo y la enajenación se considerará como no sucedida. El dueño del inmueble tendrá ese acto como "res inter alios" acta en todo momento. Es que la ley ha querido, en interés de las partes y de todo el mundo, que quede la constancia auténtica de cómo y en virtud de qué autorización el mandatario ha procedido, sin que dependa de un acto de voluntad expresa o tácita posterior al damnificado, como sería el de dejar correr el tiempo sin ejercitar la acción, la posibilidad de subsanar esa omisión. La escritura fue nula cuando se celebró y seguirá siéndolo siempre (arts. 1004 y 1184). Tal es el carácter de las nulidades de forma y tales sus efectos. Por ser nulidades absolutas, no son susceptibles de confirmación (art. 1048), mientras las relativas, o sean aquellas establecidas únicamente en interés de una persona, son confirmables (art. 1058).
Que hay entre la confirmación de los actos jurídicos y la prescriptibilidad de la acción de nulidad una correlación estrecha, ya que la confirmación y la prescripción extintiva de la acción dependen de la voluntad expresa o tácita de la parte damnificada. Quien deja correr el tiempo sin iniciar la acción de nulidad de un acto, se presume que tiene la voluntad de sanearlo. De ahí se deduce que los actos confirmables son los prescriptibles.
La doctrina francesa, que se concreta en el Código de Napoleón y de la cual nuestra ley civil ha tomado muchas de sus disposiciones sobre la materia, así lo considera. Efectivamente: ella divide las nulidades en dos clases: actos nulos y anulables. Esta distinción corresponde con pequeñas variantes a la de nuestro Código de nulidades absolutas y relativas. Y refiriéndose a los efectos de unas y otras, Demolombe dice, entre otras cosas, que las primeras no son susceptibles de confirmación o ratificación ni se cubren por el transcurso del tiempo; las segundas pueden confirmarse o ratificarse y se sanean después de pasado cierto lapso de tiempo (párrafos 22 y 24 de su obra "Contratos", t. 29). Y luego al hablar del espíritu que informa el art. 1304 del Cód. de Napoleón, cuando establece la prescripción de diez años para las acciones de nulidad de las convenciones, dice: "Lo que el legislador presume cuando la parte ha dejado pasar un término de diez años sin ejercer la acción de nulidad o de rescisión, es que la ha renunciado; esto es que ella ha ratificado la convención (párrafo 136, p. 126). Laurent, tratando el mismo punto, se expresa así: "El art. 1304 es general, no distingue entre las diversas especies de nulidad, y somete a todas a la prescripción de diez años si motivos de orden público no median como obstáculo para la confirmación. Este es el verdadero principio. La prescripción del art. 1304 es una confirmación; ella supone, pues, que la convención puede ser confirmada. Así, confirmar, es renunciar al derecho que se tiene de demandar la nulidad, y esta renuncia no puede hacerse cuando el vicio que afecta a la convención es de orden público" ("Derecho civil francés", t. 19, párrafo 14, p. 21).
Y bien: Demolombe, después de hacer un detenido estudio de las diversas clases de nulidades de forma, concluye con las siguientes palabras: "Creemos, pues, poder concluir que el art. 1304 es inaplicable a las nulidades de forma de los actos que contienen las convenciones" (párrafo 76, p. 70). Laurent, a su vez, dice: "Los vicios de forma ¿se cubren por la prescripción de diez años? Hay solemnidades prescritas para ciertos actos: tales son las formas para los contratos solemnes, la donación, el contrato de matrimonio, la hipoteca. Cuando estas formas no se han observado, la convención es inexistente; entonces no se puede hacer su confirmación, ni la confirmación por vía de la prescripción, ni la confirmación por un acto confirmativo o por ejecución voluntaria". Sigue en este orden de ideas y termina afirmando que el vicio de forma no puede ser cubierto por la prescripción.
Esta Corte Suprema en el fallo ya citado del t. 148 declaró que "la nulidad manifiesta y absoluta es insusceptible de prescripción". Es lo que corresponde declarar en el "sub judice".
III. Que después de lo expuesto, queda desalojada la cuestión de si hubo o no un acto de confirmación para la construcción de la casa de gobierno después de celebrado el contrato, desde que se trata de un acto por parte del Poder Legislativo cuando votó fondos, inconfirmable, además de que la legislatura no podía levantar por su sola voluntad una tacha que venía por violación de un precepto constitucional.
IV. Que el hecho alegado por la actora a fs. 24 de que el gobierno de Mendoza acogió esta obra a la franquicia que le acuerda el art. 78 de la ley de contabilidad, en virtud del decreto que dio en Acuerdo de Ministros en enero de 1928, es inaceptable. Ni el decreto tuvo ese fin, ni es concebible que dependa del P.E. salvar la valla constitucional que levanta el art. 37 de la Carta Fundamental de Mendoza, para celebrar sin licitación un contrato de esa magnitud. El art. 78 dice que en "especiales casos pueden hacerse los trabajos por administración, cuando el P.E. así lo determine en Acuerdo de Ministros". Ni era éste un caso especial ni esa disposición se refiere a los contratos con terceros sobre construcciones.
V. Que la nulidad del contrato haría volver las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración (art. 1050). Pero es lo cierto que la empresa ha realizado una parte de la obra en beneficio de la provincia, lo cual representa un valor, así como es verdad que ella ha recibido la suma de $ 950.000 en títulos y a cuenta. De acuerdo al espíritu de los arts. 1052 y 2309, la provincia debe reconocer y pagar aquel valor a la empresa, tanto más cuanto que la primera al contestar la demanda se ha allanado a ello.
VI. Que la fijación del valor que representa todo lo edificado, con prescindencia del contrato, fue hecha por la pericia al contestar la pregunta L) del interrogatorio, por unanimidad de opiniones y después de un prolijo examen de las obras. Ella fija la suma de pesos 1.043.123.22 m/n.
Por los fundamentos que anteceden y lo dictaminado por el Procurador General, se falla: 1°. Declarando la nulidad absoluta del contrato de construcción de la casa de gobierno con la sociedad F. H. Schmidt y Cía., al propio tiempo que se ordena al gobierno de la provincia el pago a la empresa de lo ya edificado, apreciado en la suma de un millón cuarenta y tres mil ciento veintitrés pesos con veintidós centavos moneda nacional, previo descuento de novecientos cincuenta mil pesos en títulos, con la cotización convenida según resulta del informe de contaduría que corre a fs. 444. 2°. La devolución del depósito de cien mil pesos en títulos dados en garantía con más los intereses que hubieran producido. 3°. El pago de intereses a la Empresa del saldo que resultara a su favor por aplicación del art. 1°, de acuerdo con lo que cobre el Banco de la Nación Argentina y a partir de la fecha de la notificación de la demanda. 4°. Las costas por el orden causado, por no encontrar mérito para imponerlas. 5°. Para los abonos, fíjase el término de cuarenta días. - Roberto Repetto. - Antonio Sagarna. - Luis Linares. - B. A. Nazar Anchorena. - Juan B. Terán.
Radeljak
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 29/12/1988
Partes: Radeljak, Juan C. c. Administración Gral. de Puertos
Publicado en: LA LEY 1990-C, 1, con nota de Aldo César Hugo Nieva - LLC 1990, 945, con nota de Aldo César Hugo Nieva - DJ 1990-1, 731 - Colección de Análisis Jurisprudencial - CS Fallos
SUMARIOS:
1. Si el contrato se firmó después de publicada la ley que instituyó el tributo al valor agregado (Adla, XXXIV-A, 99), cuyo art. 29 fijó la alícuota para la liquidación del gravamen, y de su reglamentación por el art. 57 se determinó el tratamiento fiscal respectivo (Adla, XXXIV-C, 2189), ello obsta a que se admita la modificación del contrato concertado, ya que las circunstancias en que incide dicho impuesto sobre las obras ejecutadas no podrán ser desconocidas al ser anteriores a su conclusión.
2. La ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan y resulten acceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo.
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, diciembre 29 de 1988.
Considerando: 1) Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirmó la resolución de la instancia anterior en cuanto había rechazado la demanda interpuesta por la firma Juan C. Radeljak contra la Administración General de Puertos, por el cobro de las diferencias resultantes de ciertas obligaciones fiscales que gravaron las obras que se le adjudicaron mediante la licitación pública núm. 128/74.
2) Que contra dicho pronunciamiento la actora interpuso recurso ordinario de apelación, que resulta formalmente procedente en razón de que ha sido deducido en un proceso en el que la Nación es parte, y el valor disputado en último término supera el límite establecido por el art. 24, inc. 6°, apart. a) del dec.-ley 1285/58, reajustado por res. 50/88 de esta Corte.
3) Que las diferencias reclamadas a la Administración General de Puertos, se originan en la incidencia del impuesto al valor agregado que alcanzó a las obras ejecutadas por la actora, toda vez que en el precio propuesto en la oferta, según los agravios expuestos, tuvo en cuenta el impuesto a las ventas entonces vigente.
La ley 20.631 no había sido reglamentada aún, y entendía que para la determinación del costo fiscal de las obras respectivas, no correspondía computar la alícuota del tributo en forma presunta.
4) Que el tribunal a quo consideró al respecto que la falta de reglamentación de dicha ley en la oportunidad de presentarse la oferta, si bien era susceptible de crear dudas sobre si en las facturas debía discriminarse el impuesto, no pudo razonablemente originarlas, ni serían en tal caso excusables, acerca de que las obras estaban alcanzadas por el impuesto al valor agregado y antes de formularla asistía a la actora el derecho de pedir aclaraciones, según una práctica administrativa uniforme (arg. art. 17, ley 13.064, "a fortiori") y consid. 10 del fallo de fs. 288 "in fine", en cuya virtud resultan atribuibles a su conducta las consecuencias jurídicas que modifiquen o afecten las condiciones específicamente estipuladas, tanto como la falta de reserva a la firma del contrato, ponderando que ello tuvo lugar con posterioridad al dictado del dec. reglamentario 499/74.
A quien contrata con la Administración se impone un comportamiento oportuno, diligente y activo, que obliga a poner de manifiesto las circunstancias susceptibles de modificar las cláusulas contractuales, a los efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si conviene al interés público celebrar el contrato o dejar sin efecto la licitación, además de que no resulta viable procurar la modificación del precio con ulterioridad al hecho que se concurrió a consumar.
5) Que dicha conclusión se ajusta a derecho, habida cuenta de que en los contratos en que interviene la Administración, se supedita su validez y eficacia al cumplimiento estricto de las formalidades exigidas por las
disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación entre los que se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquél mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones de cada obra, formulen propuestas entre las cuales será seleccionada la más conveniente.
En tal virtud, la ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan y resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo.
6) Que en el "sub examine", está comprobado que la firma del contrato --sin reservas-- tuvo lugar con fecha 3 de octubre de 1974, o sea, después de la publicación de la ley que instituyó el tributo al valor agregado (ley 20.631, B. O. 31/12/73, cuyo art. 29 fijó la alícuota para la liquidación del gravamen), y de su reglamentación (dec. 499/74, B. O. 20/8/74, que en el art. 57 determinó el tratamiento fiscal respectivo). Ello obsta a que se admita la pretensión del recurrente de que se altere posteriormente el contrato, por vía jurisdiccional, ya que las circunstancias que alega no podía ignorarlas al ser anteriores a su conclusión (art. 20, Cód. Civil).
7) Que, en tales condiciones, los agravios relativos a la iniciación de los trabajos prevista para el año 1974, así como los vinculados a la limitación de la pretensión al cumplimiento íntegro de la responsabilidad de la demandada en su carácter de "consumidor final" del tributo (art. 22, ley 20.631), la cual es independiente del ingreso a la Dirección General Impositiva del débito fiscal de la contratista, carecen de eficacia para modificar la conclusión sustentada en el consid. 6°, en virtud de resultar atribuibles a la conducta del recurrente.
Tampoco modifica dicha conclusión, el reconocimiento posterior de la demandada, al haber satisfecho la mayor alícuota del impuesto al valor agregado dispuesta por la ley 21.376 (B. O. 10/8/76, que fijó una tasa única para las operaciones gravadas), toda vez que esta norma legal fue sobreviniente a la firma del contrato.
Por ello, se confirma el pronunciamiento recurrido en cuanto fue materia de recurso. Las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado, en atención a que el escrito de contestación de traslado del recurso ordinario agregado a fs. 370/371, no reúne los recaudos mínimos para considerarlo como tal. -- Augusto C. Belluscio. -- Carlos S. Fayt. -- Enrique S. Petracchi. -- Jorge A. Bacqué.
Fecha: 29/12/1988
Partes: Radeljak, Juan C. c. Administración Gral. de Puertos
Publicado en: LA LEY 1990-C, 1, con nota de Aldo César Hugo Nieva - LLC 1990, 945, con nota de Aldo César Hugo Nieva - DJ 1990-1, 731 - Colección de Análisis Jurisprudencial - CS Fallos
SUMARIOS:
1. Si el contrato se firmó después de publicada la ley que instituyó el tributo al valor agregado (Adla, XXXIV-A, 99), cuyo art. 29 fijó la alícuota para la liquidación del gravamen, y de su reglamentación por el art. 57 se determinó el tratamiento fiscal respectivo (Adla, XXXIV-C, 2189), ello obsta a que se admita la modificación del contrato concertado, ya que las circunstancias en que incide dicho impuesto sobre las obras ejecutadas no podrán ser desconocidas al ser anteriores a su conclusión.
2. La ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan y resulten acceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo.
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, diciembre 29 de 1988.
Considerando: 1) Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirmó la resolución de la instancia anterior en cuanto había rechazado la demanda interpuesta por la firma Juan C. Radeljak contra la Administración General de Puertos, por el cobro de las diferencias resultantes de ciertas obligaciones fiscales que gravaron las obras que se le adjudicaron mediante la licitación pública núm. 128/74.
2) Que contra dicho pronunciamiento la actora interpuso recurso ordinario de apelación, que resulta formalmente procedente en razón de que ha sido deducido en un proceso en el que la Nación es parte, y el valor disputado en último término supera el límite establecido por el art. 24, inc. 6°, apart. a) del dec.-ley 1285/58, reajustado por res. 50/88 de esta Corte.
3) Que las diferencias reclamadas a la Administración General de Puertos, se originan en la incidencia del impuesto al valor agregado que alcanzó a las obras ejecutadas por la actora, toda vez que en el precio propuesto en la oferta, según los agravios expuestos, tuvo en cuenta el impuesto a las ventas entonces vigente.
La ley 20.631 no había sido reglamentada aún, y entendía que para la determinación del costo fiscal de las obras respectivas, no correspondía computar la alícuota del tributo en forma presunta.
4) Que el tribunal a quo consideró al respecto que la falta de reglamentación de dicha ley en la oportunidad de presentarse la oferta, si bien era susceptible de crear dudas sobre si en las facturas debía discriminarse el impuesto, no pudo razonablemente originarlas, ni serían en tal caso excusables, acerca de que las obras estaban alcanzadas por el impuesto al valor agregado y antes de formularla asistía a la actora el derecho de pedir aclaraciones, según una práctica administrativa uniforme (arg. art. 17, ley 13.064, "a fortiori") y consid. 10 del fallo de fs. 288 "in fine", en cuya virtud resultan atribuibles a su conducta las consecuencias jurídicas que modifiquen o afecten las condiciones específicamente estipuladas, tanto como la falta de reserva a la firma del contrato, ponderando que ello tuvo lugar con posterioridad al dictado del dec. reglamentario 499/74.
A quien contrata con la Administración se impone un comportamiento oportuno, diligente y activo, que obliga a poner de manifiesto las circunstancias susceptibles de modificar las cláusulas contractuales, a los efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si conviene al interés público celebrar el contrato o dejar sin efecto la licitación, además de que no resulta viable procurar la modificación del precio con ulterioridad al hecho que se concurrió a consumar.
5) Que dicha conclusión se ajusta a derecho, habida cuenta de que en los contratos en que interviene la Administración, se supedita su validez y eficacia al cumplimiento estricto de las formalidades exigidas por las
disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación entre los que se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquél mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones de cada obra, formulen propuestas entre las cuales será seleccionada la más conveniente.
En tal virtud, la ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan y resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo.
6) Que en el "sub examine", está comprobado que la firma del contrato --sin reservas-- tuvo lugar con fecha 3 de octubre de 1974, o sea, después de la publicación de la ley que instituyó el tributo al valor agregado (ley 20.631, B. O. 31/12/73, cuyo art. 29 fijó la alícuota para la liquidación del gravamen), y de su reglamentación (dec. 499/74, B. O. 20/8/74, que en el art. 57 determinó el tratamiento fiscal respectivo). Ello obsta a que se admita la pretensión del recurrente de que se altere posteriormente el contrato, por vía jurisdiccional, ya que las circunstancias que alega no podía ignorarlas al ser anteriores a su conclusión (art. 20, Cód. Civil).
7) Que, en tales condiciones, los agravios relativos a la iniciación de los trabajos prevista para el año 1974, así como los vinculados a la limitación de la pretensión al cumplimiento íntegro de la responsabilidad de la demandada en su carácter de "consumidor final" del tributo (art. 22, ley 20.631), la cual es independiente del ingreso a la Dirección General Impositiva del débito fiscal de la contratista, carecen de eficacia para modificar la conclusión sustentada en el consid. 6°, en virtud de resultar atribuibles a la conducta del recurrente.
Tampoco modifica dicha conclusión, el reconocimiento posterior de la demandada, al haber satisfecho la mayor alícuota del impuesto al valor agregado dispuesta por la ley 21.376 (B. O. 10/8/76, que fijó una tasa única para las operaciones gravadas), toda vez que esta norma legal fue sobreviniente a la firma del contrato.
Por ello, se confirma el pronunciamiento recurrido en cuanto fue materia de recurso. Las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado, en atención a que el escrito de contestación de traslado del recurso ordinario agregado a fs. 370/371, no reúne los recaudos mínimos para considerarlo como tal. -- Augusto C. Belluscio. -- Carlos S. Fayt. -- Enrique S. Petracchi. -- Jorge A. Bacqué.
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