Sup. Corte Bs. As.
01/09/1981
"Fasolo Hnos. S.R.L. v. Prov. de Bs. As."
La Plata, setiembre 1 de 1981.
1a. ¿Procede formalmente la demanda?
2a. Caso afirmativo: ¿Es fundada?
1a cuestión. El Dr. Granoni dijo:
1° 1) La demanda procuró satisfacer dos objetos, que es preciso distinguir, y fueron concretados en el punto 4° del petitorio de f. 62 vta., reiterado a f. 194 vta., punto 2° a saber:
a) la prórroga del plazo de ejecución del contrato, junto con la determinación de la inculpabilidad de la actora respecto de la demora ocurrida en la recepción de la obra;
b) la condena al pago de diversos importes pendientes.
2° 2) La primera pretensión se fundó en 4 causas: demora en la fecha de iniciación; lluvias y heladas; demora relacionada con los desagües cloacales; demora en la recepción provisoria (ver nota del 15/03/1974 tramitada como alcance n. 15 del exp. 2211 74.338/73 y alegato de f. 189 de autos).
Sobre ellas se produjeron las siguientes actuaciones administrativas:
3) Por nota del 13/04/1973, que tuvo entrada el 17/4, la contratista solicitó que se tuviera al día 5 de ese mes como fecha de iniciación de la obra (expediente 2211 74.338/73, f. 1). El 22/05/1973 amplió los fundamentos de tal petición (exp. cit., alcance n. 1, incorporado como f. 10). El 31/07/1973 requirió se le informase sobre las notas anteriores (alcance n. 2, incorporado como f. 12). El director de Planeamiento del Servicio Correccional, funcionario a quien habían sido dirigidas las tres peticiones, resolvió proponer a la Jefatura del Servicio la desestimación de las mismas (f. 16, exp. cit.) y este órgano decidió el 17/12/1973 que fuera la Dirección de Planeamiento quien hiciese efectiva tales disposiciones, pero el alcance no tuvo nuevo movimiento hasta el 14/08/1974, en que se lo agregó al expediente de la Gobernación que más adelante referiré (f. 16, exp. citado).
4) Con relación a las obras de desagüe, la empresa solicitó un plazo adicional de 60 días por nota de fecha 10/09/1973 presentada el día 13 (expte. 2211 74.338, alcance n. 6). Por resolución n. 107 dictada el 23/01/1974 por el jefe del Servicio Correccional se acordó una ampliación de 30 días (f. 12, alc. citado).
5) Por nota fechada el 13/08/1973 y presentada el 28/8, la empresa solicitó una ampliación del plazo en 60 días por lluvias y heladas (fs. 1/7, exp. 2211 61.192/72, alcance n. 4). Con dictamen jurídico contrario, el Departamento Planificación dispuso elevar las actuaciones al director de planeamiento el 27/02/1973, pero ningún movimiento se produjo hasta que el 14/08/1974 ser las incorporó a otro expediente (fs. 70 y vtat., alc. citado).
6) En nota fechada el 15/03/1974, que tuvo entrada el 19/3, la contratista replanteó las cuestiones anteriores, insistió en que la ampliación atinente al desagote de líquidos cloacales debía alcanzar a 60 días considerando no sólo trabajos adicionales sino también la, incidencia de la demora en la marcha del resto de la obra, e introdujo una cuarta cuestión, relativa a la fecha de la terminación de la obra, que, sostuvo, debía tenerse por producida el 15/10/1973 (fs. 1/6 exp. 2211 74.338/74, alc. 15). El 03/05/1974 la peticionaria pidió vista de las actuaciones, la que tuvo lugar el 07/05/1974 (exp. cit., alc. n. 16). Por nota del 28/05/1974, pidió se diera curso a los informes y trámites necesarios para la definición de lo antes peticionado, a cuyo efecto solicitó "pronto despacho" (exp. cit., alcance n. 18). El 11/06/1974 este último pedido se agregó a los restantes expedientes (f. 2, alc. n. 18) y el 26 del mismo mes el jefe de Auditoria solicitó que se agregase el expediente originario y se produjese un informe técnico de la Dirección de Planeamiento (f., 6, exp. 2211 96.171/74). Luego de diversos pases dispuestos el 27/6, 8/7 y 15/7, el 24/7 se agregó el expediente principal, el 26/7 se ordenó el pase a la Dirección de Planeamiento, donde el 29/07/1974 tuvo entrada, incorporándose nuevas actuaciones el 14/8 y el 19/8 (fs. 6 vta./8, exp. último citado).
7) En dicha Dirección de Planeamiento estos legajos se unieron con los expedientes Nros. 2100 22.204 73 y agregado n. 2200 17.394/74 originados por un pedido de "mediación" en el problema, que Luis A. Fasolo había dirigido el 18/12/1973 al gobernador de la Provincia y en el que éste, atendiendo a dictámenes del asesor de Gobierno y del fiscal de Estado, dictó el 09/05/1974 el decreto 2276/1974 donde se desestimó el pedido de prórroga" (f. 11, exp. 2100 22.204/73), decisión impugnada por dicho Sr. Fasolo el 28/06/1974 por escrito donde los expedientes tramitados ante el Servicio Correccional fueron ofrecidos como prueba (fs. 2/3, exp. 2200 17.394/74), y para informar sobre cuyo asunto el subcontador general de la Provincia requirió se los agregase y expidiese un informe circunstanciado, recibiéndose estas actuaciones el 26/08/1974 en la Dir. de Planeamiento del Servicio Correccional, produciéndose así la ya indicada reunión de los dos grupos de expedientes, que hasta allí marchaban por caminos separados (f. 6 vta., exp. últ. citado).
8) Finalmente, y como conclusión de trámites donde volvieron a expedirse la Asesoría de Gobierno y la Fiscalía de Estado, el Poder Ejecutivo, por decreto n. 4013/75, rechazó la impugnación que contra el decreto n. 2276/74 había interpuesto Luís A. Fasolo, "representante de la firma Construccíones Fasolo Hnos. S.C.C." (f. 11, exp. 2211 17.394/74).
9) La extensa relación que antecede permite decidir que, respecto de las cuestiones relativas a la pretensión de prórroga del plazo contractual, no se produjo retardación que habilite la competencia revisora de este tribunal en los límites del art. 7 CCont. adm. (1) y de los arts. 77 y 79 ley 7647 (2). Ello es así por las siguientes razones:
10) Tanto en caso de demora en pronunciar resolución definitiva, como cuando hay omisión en dictar providencias de trámite que son los dos supuestos contemplados por el art. 7 CCont. adm. como lo puntualiza a f. 271 de autos la Corte Suprema de Justicia de la Nación es preciso que el interesado, luego de producidas las tardanzas, urja el procedimiento con un pedido de pronto despacho, debiendo trascurrir luego el segundo plazo de inactividad previsto por la ley, para que la retardación se configure (Argañarás, "Tratado de lo Contencioso Administrativo", n. 41, punto 3°, p. 92; doctr., causas B. 48.145, Cosevial, 21/08/1979; B. 48.175, Bertrán, 20/11/1979, DJBA, 118 49).
11) En el caso, luego del urgimiento presentado el 28/05/1974 por alcance n. 18, se produjeron hasta el 26/08/1974 diversas actuaciones útiles tendientes al progreso del trámite, sin que entre ninguna de ellas trascurriese el plazo de inactividad requerido por la ley (ver supra, n. 6). Para esta fecha, al reunirse los dos conjuntos de actuaciones que seguían trámites diversos, resultó evidente que en las iniciadas en el Servicio Correccional no podía dictarse resolución, pues por decreto del gobernador se había rechazado el pedido de prórroga del plazo contractual (ver supra, n. 7). El Servicio Correccional (hoy Servicio Penitenciario) ha sido y es un organismo desconcentrado pero carente de autarquía (ley 5619 (3) arts. 171 y 174 ; ley 9079 (4) art. 4 °) y en la medída en que el órgano superior de la Administración (art. 132 Const. Prov.)((5) se había avocado a solicitud de parte no otro alcance puede atribuirse al pedido de que "mediase" (arg. arts. 8 y 93 ley 7647) a la decisión de la cuestión, no era dado al órgano inferior contradecir lo resuelto.
El trámite donde se había producido el pedido de pronto despacho el 28/05/1974 quedó así impedido de continuar e incorporado "como prueba", a solicitud de la propia contratista, al recurso contra el decreto 2276/1974 , interpuesto el 28/06/1974.
No habiéndose urgido este último trámite con un nuevo pedido de pronto despacho ya que el anterior, por su fecha y por el trámite al que se había referido, era al respecto ineficaz la retardación no pudo producirse.
12) Ello no obstante, la competencia del tribunal ha venido a quedar, a mi juicio, habilitada, pues en la especie, y tal como fue resuelto por esta Corte en un caso que guarda analogía, la ausencia de retardación en los términos del art. 7 CCont. adm., ha quedado desplazada por la existencia de denegatoria expresa (causa B. 47.643, Faisal, 20/05/1980, DJBA 119 473).
En efecto, los decretos del Poder Ejecutivo 2276/74 y 4013/75 (ver supra, párrs. 7 y 8) desestimaron las pretensiones de la actora que se vienen examinando, constituyendo de tal modo las resoluciones definitivas denegatorias impugnables en vía contencioadministrativa conforme al CCont. adm. arts. 1 y 28 .
13) A semejanza de lo decidido en la citada causa B. 47.643, el hecho de que la actora no haya impugnado en este juicio ambos decretos, no empece al progreso formal de su acción, por las siguientes razones:
14) El decreto 4013/1975 , fue dictado el 12/06/1975 (f. 11, exp. 2211 17.394/74), dos días después de la promoción del juicio, pero sin notificarlo a la actora. Tampoco tuvo vista del expediente antes de pedir que se corriese traslado de la demanda (f. 71 de autos), ya que dichas actuaciones tan solo fueron recibidas en el tribunal después de notificarse dicho traslado (fs. 74, 80 y 80 vta. de autos), es decir: cuando la demanda no podía ya ser ampliada (arts. 87 y 331 CPCC. (6) y 25 , CCont. adm., A y S 1975 413; 1977 II 360).
Hasta entonces, tampoco era exigible que la actora impugnase en sede judicial el decreto 2276/1974 , no sólo porque impugnado en término no había adquirido firmeza en sede administrativa, sino también porque a tenor de los argumentos esgrimidos por Luis A. Fasolo en el recurso administrativo que dedujo contra el mismo (fs. 2/3, exp. 2200 17.394/74), consideraba que aquel decreto no afectaba el trámite de las pretensíones planteadas ante el Servicio Correccional, postura que fue finalmente desestimada por el decreto 4013/1975 , cuya falta de notificación ya fue mencionada.
15) La falta de notificación de ese acto administrativo decreto 4818/1975 impide que puedan reconocérsele efectos en perjuicio de la actora (doctr. causas B. 47.958, Motroni, 01/07/1980; I. 1083, Kirchner, 02/09/1980, DJBA 119 809 (7); I. 1046, Infante, 11/11/1980, DJBA 120 19; B. 48.162, Barrio Olivares, 11/11/1980, DJBA 120 37), pero carece de relieve para evitar que sea desestimada la defensa que la demandada opone en tanto ella se vincula con la falta de agotamiento de la instancia administrativa previa a la judicial, ya que el alcance de este requisito de admisibilidad no puede ser desvinculado de las concretas finalidades con las que ha sido establecido, y que esta Corte ha indicado en reiteradas oportunidades: producir una etapa conciliatoria anterior al pleito; dar a la Administración la posibilidad de revisar el caso y salvar algún error; promover el control de legitimidad y conveniencia de los actos de los órganos inferiores por su superior; permitir a la Administración conocer con anticipación los argumentos del particular a fin de procurar una mejor defensa del interés público; presentar a los jueces una situación contenciosa ya planteada (causas B. 46.871, Spinedi, 06/05/1980, DJBA 119 429; B. 48.073, Gunawardana, 03/06/1980, DJBA 119 507; B. 48.156, J.L.R.P., 23/07/1980, DJBA 119 626; B. 48.047, Roig, 14/10/1980, DJBA 119 898, entre otras). Ante la denegatoria expresa, ninguna finalidad legal requiere mayor espera.
16) No resulta atendible la afirmación de la accionada, que, al oponer su defensa expresó que lo hacía con referencia a los trámites cumplidos en los alcances que integran el expediente principal, "ya que lo que se discute en el expediente 2100 22.204/73 y expediente 2200 17.394/74 es ajeno al tema de la demanda" (f. 92 vta.).
Como ya se ha visto, en dichos expedientes fueron dictados los decretos 2276/1974 y 4013/1975 , en los que, a solicitud de la actora, el P.E. se avocó a la decisión de la cuestión y desestimó el pedido de prórroga del plazo contractual (supra: ns. 7 y 8) que era justamente el reclamo tramitado en los otros expedientes: 2211 74.338/73 y sus alcances (supra: ns. 3 a 6).
Es necesario advertir, además, que si se hiciese abstracción de los expedientes 2100 22.204/73 y 2200 17.394/74, sería menester concluir que la Administración incurrió en retardación en los términos del último párrafo del art. 7 CCont. adm. en el expediente 2211 74.338/73 y sus alcances, ya que la existencia de las actuaciones primeramente nombradas y lo resuelto allí por el P.E. constituyen las únicas causas para entender que tal retardación no se produjo (supra: n. 9).
17) Por último, debo añadir a lo ya expuesto en los números 11 a 14 respecto de la falta de impugnación explícita en juicio de los decretos 2276/1974 y 4018/1975 , que la demandada no objectó tal circunstancia argumento que obviamente hubiera sido contradictorio con el examinado en el punto anterior.
Es aplicable por ello la doctrina del tribunal que establece que no cuestionándose por la demandada la eventual falta de cumplimiento de alguno de los requisitos que tornan procedente la habilitación, de la instancia contenciosoadministrativa, corresponde decidir la cuestión de carácter sustancial que motiva la controversia, atendiendo a los elementos constitutivos de la relación procesal (A y S 1977 I 516; 1977 III 242; causa B. 46.944, Tossi, 13/09/1978, DJBA 116 93; B. 47.437, Ferro, 31/10/1973, DJBA 116 194, entre otras).
Por otra parte, si bien es en principio requerible que la demanda contenciosoadministrativa abarque todos los actos denegatorios, ello se funda como se expresó en la ya recordada causa B. 47.643 en la necesidad de que quien impugna se haga cargo de todos los fundamentos de las decisiones denegatorias.
En el caso sub judice, tal como en el citado precedente, los decretos 2276/1974 y 4013/1975 no expusieron argumentos útiles que no hayan sido tratados en la demanda mediante razonamientos contrarios, por lo que la misma debe reputarse suficiente en punto a la plenitud de sus agravios.
3° 18) Corresponde ahora entrar al examen admisibilidad respecto del segundo grupo de pretensiones indicado en el párrafo n. 1, que comprendió el pedido de condena al pago de 4 conceptos: saldo de contrato; variaciones de costos; restitución de garantías; trabajos extracontractuales. Si bien en el petitorio de f. 62 vta. se añadió entre líneas la abreviatura "etc.", debe entenderse que no comprende ningún reclamo que no pueda englobarse en alguno de los anteriormente especificados, ya que lo contrario importaría preterir la exigencia legal de claridad y precisión en la enunciación de las pretensiones, en cuyo cumplimiento se halla interesada la garantía constitucional de la defensa (arts. 25 y 31 inc. 6 , CCont adm.; 330 inc. 6 CPCC.; 9 , Const. Prov.; 18 CN. (8)).
19) Respecto de las dichas pretensiones, debe tenerse en cuenta:
a) El certificado de obra n. 4 saldo del contrato fue expedido de oficio por la administración el 21/11/1973 (exp. n. 2211 61.192/72, alcance n. 8), sin existir constancias de haberse notificado a la actora. Esta pidió pronto despacho el 23/11/1973, que quedó agregado a las actuaciones relativas a la prórroga del plazo contractual, en razón de que el pago de aquel certificado estaba supeditado a la no imposición de las multas moratorias que insumían parcialmente su importe (exp. n. 2211 74.338, alcance n. 9). El 19/03/1974 se pidió pronto despacho de todos los certificados pendientes (exp. cit., alcance n. 15), que tuvo el trámite ya relatado en los parágs. 6 a 8.
b) Los certificados por variaciones de costos ns. 1 y 2 fueron emitidos el 21/11/1973, estableciéndose también la compensación de sus importes con multas por mora (exp. n. 2211 74 338, alcances ns. 12 y 13). El pedido de pronto despacho del 23/11/1973 también los comprendió (alc. n. 9, exp. 2211 74.338, ya citado) y lo mismo ocurrió con el presentado el 19/03/1974 (exp. cit., alc. n. 15) ya referido.
c) Por resolución n. 528/74 del 10/05/1974 se díspuso retener las garantías hasta resolverse la cuestión relativa a la mora de la contratista (f. 5, exp. 2211 61.192/72, alcance n. 6). Sin habérsele notificado tal decisión, requirió ésta la restitución de las garantías el 29/05/1974 (exp. 2211 74.338/74, alcance n. 17), pedido que quedó agregado a las demás actuaciones relativas al plazo contractual.
d) En lo referente a los trabajos extracontractuales como la actora denomina a los adicionales no obran constancias de pedidos independientes de certificación, pero debe considerarse que tal pretensión forma parte del pedido de pronto despacho de todos los certificados pendientes, presentado el 19/03/1974 (alc. n. 15 citado).
20) De lo dicho surge, a mi juicio, que la administración ha incurrido en retardación en los términos del último párrafo del art. 7 CCont. adm. respecto de la determinación de lo adeudado en concepto de saldo contractual, variaciones de costos y trabajos adicionales, pues al supeditar la tramitación de estas cuestiones a lo que se resolviese sobre la prórroga del plazo del contrato y la aplicación de multas moratorias, interpuso un obstáculo indebido, ya que esto último podía diferir el pago de los créditos, pero nunca la determinación de su cuantía.
21) Respecto de la cuestión relativa a la devolución de las garantías, no existe controversia en cuanto a su monto sino a su efectivización. Fue correcto en este caso supeditar el pedido a lo que se decidiese sobre la prórroga del plazo contractual, pero atento que sobre esta última cuestión debe reputarse habilitada la instancia contenciosoadministrativa (supra n. 10 a 15), lo mismo ocurre con la pretensión que le está subordinada.
4° 22) Por todo lo expuesto, y con el alcance que de ello surge, juzgo que la cuestión en examen debe resolverse afirmativamente. Así lo voto.
Los Dres. Peña Guzmán, Larran, Gambier Ballesteros y Renom por los fundamentos del Dr. Granoni, votaron la 1a cuestión también por la afirmativa.
2a cuestión. El Dr. Granoni dijo:
1) La pretensión de que se repute prorrogado el plazo contractual, fue fundada por la accionante en cuatro causales: a) postergación del comienzo del plazo por demora en el replanteo de la obra; b) atraso administrativo en resolver cuestiones relativas al desagüe cloacal; c) incidencia de lluvias y heladas; d) tardía recepción de la obra.
Examinaré sucesivamente dichas causales.
2) El plazo contractual para la realización de los trabajos fue fijado en 120 días corridos a contar desde su iniciación (art. 10 del pliego general de condiciones: f. 14, exp. 2211 61.192/72). El acta de iniciación se debía labrar al efectuarse el replanteo de la obra (art. 9 del pliego cit.; art. 29 ley 6021 (9)).
El 07/03/1973 fueron labradas por las partes dos actas: por una se hizo constar la "entrega del terrena a fin de llevar a cabo la obra" (f. 38 de autos); por la restante, se dio por iniciada la obra, "corriendo desde este momento el plazo contractual". según frase inserta en ella (f. 37).
La actora pretende, sin embargo, que el replanteo no se realizó efectivamente sino casi un mes después, el 05/04/1973.
Al sustentar tal tesitura en sede administrativa, se instruyeron actuaciones (exp. 2211 74.338/73 y su alcance n. 1) de las que surge que los funcionarios administrativos radicados en la zona de la obra carecían hasta el 05/04/1973 de órdenes sobre la ubicación precisa de la edificación a levantar (subprefecto Mario A. Marquez: fs. 2 vta. y 5, exp. cit.; prefecto mayor Horacio R. Villarino, f. 6 vta. y prefecto Rubén A. Mendilla: f. 9 vta., exp. cit.); que la contratista tampoco consideraba haberlas recibido (fs. 1 y 6 vía., exp. cit. y f. 1, alc. cit.); que la División Conducción de Obras del Servicio Correccional estimó que el comienzo de las obras y del cómputo del plazo era el 05/04/1973, fecha en que se fijaron los ejes del replanteo, necesarios por la estrechez del terreno (f. 2, alc. cit.) y que efectivamente ese día un inspector de obra indicó a la actora las distancias "de línea de calle", efectivizándose de tal modo el replanteo (suboficial mayor Francisco Feregotti; f. 3 vta., exp. cit.; inspector mayor Guillermo R. Durán, f. 14 vta. punto 4°, exp. citado).
Tales circunstancias restan relieve a la argumentación de la demandada en torno a la obligación en que se habría hallado la actora de atenerse a la ubicación prevista en los documentos contractuales (fs. 13/14 y 14 vta. punto 3°, exp. 2211 74.338/73 piezas a las que se remite a fs. 91, 181 y 196 de autos), ya que si al realizarse el replanteo quedaron imprecisos sus ejes y sujetos a posterior fijación, es a partir de ésta que debe reputarse completada dicha operación sin la cual la iniciación de la obra no era posible. En el mismo sentido se expide a f. 170 vta./171 de autos el perito ingeniero.
Consecuentemente, corresponde hacer lugar a este reclamo de la actora, resolviendo que el plazo contractual comenzó a correr desde el 05/04/1973).
3) Los servicios sanitarios de la edificación estaba originariamente previsto que se conectaran con la red colectora existente (plano de f. 4, exp. 2211 61.192/72). Por orden de servicio del 17/04/1973 se notificó a la contratista que oportunamente se le indicaría el lugar donde se efectuaría tal conexión (f. 54 de autos, letra "i"), pero luego de que requiriese el 31/07/1973 el cumplimiento de tal indicación (exp. 2211 74.338, alc. n. 2), por orden del 28/08/1973 se dispuso que realizase en su reemplazo trabajos adicionales, consistentes en una cámara séptica y un pozo negro (f. 51 de autos) sobre cuya ubicación se dieron finalmente instrucciones el 08/10/1973 (f. 52).
El 13/09/1973, al presentar él presupuesto de los trabajos adicionales, la actora solicitó 60 días más de plazo con fundamento en la realización de aquéllos y en que la demora en iniciarlos atrasó la colocación de la instalación sanitaria, y esto, a su vez, impidió ejecutar trabajos de revestimientos y pisos (exp. 2211 74.338, alc. n. 6). Por resolución n. 107/74 el Servicio Correccional amplió en 30 días el plazo contractual para la realización de los trabajos adicionales (f. 12, alc. cit.), pero en posteriores presentaciones administrativas y en su demanda judicial, la contratista insistió en el reconocimiento de 30 días más de ampliación (totalizando así los 60 días originariamente solicitados), en razón de la incidencia de la demora respecto de la marcha de los restantes trabajos (exp. cit., alcance n. 15, y fs. 57 y vta. de autos), incidencia que la demandada controvierte (f. 196 vta.).
Tratándose de una cuestión fáctica de orden técnico, resulta prudente atenerse al dictamen del perito ingeniero no contradicho por otras probanzas conforme al cual la demora producida en la construcción de los trabajos adicionales paralizó la ejecución de otros rubros que sólo podían ejecutarse una vez terminados, aquéllos, por lo que estimo justa la ampliación del plazo en 60 días conforme a lo pretendido (f. 171 vta. de autos; arts. 474 CPCC. y 25 CCont. adm.).
El plazo contractual, originariamente de 120 días corridos, debe por ende reputarse ampliado a 180, contados desde el 05/04/1973, fecha en que se completó el replanteo, venciendo pues el 02/10/1973.
4) La actora pretende, además, que sean descontados del plazo 39 días por lluvia y heladas (fs. 57 vta./58 de autos) oponiéndose la demandada por entender que la denuncia de los impedimentos climáticos fue efectuada hallándose vencido el plazo que a tal fin establece el art. 37 de la reglamentación de la ley 6021, texto según decreto 2652/1969 (fs. 91 vta. y 196 ídem). La materialidad de los inconvenientes, y la incidencia que tendrían en caso de haber sido denunciados tempestivamente, no están en discusión. La Fiscalía de Estado no las niega en el pleito; fue la División Conducción de Obras del Servicio Correccional quien practicó el cómputo de los 39 días (f. 69 exp. 2211 61.192/72 alc. n. 4) y el perito ingeniero, con la documentación agregada al juicio (fs. 143/6), llega a un cálculo aún superior (f. 172 de autos). Pero resulta indispensable deducir de dichos 39 días los 5 días correspondientes al mes de marzo (f. 69, alc. n. 4), que conforme a la conclusión arribada en el parág. 2°, no inciden en el plazo contractual.
El art. 37 de la reglamentación de la ley de obras públicas establece que las causas justificadas eximentes de responsabilidad por mora en el plazo del contrato serán denunciadas por escrito por el contratista dentro de los 15 días de producidas. En el caso, la nota fue presentada el 28/08/1973 (exp. 2211 61.192/72, alc. n. 4), por lo que sólo entrarían dentro de aquel plazo 6 días del mes de agosto ver fs. 6 y 69, alc. citado).
Pero la actora aduce que el Servicio Correccional, a través de una nota suscrita por los jefes de Conducción de Obras y de Programación y Ejecución, en respuesta a una solicitud verbal, le fijó plazo hasta el 28/08/1973 para la presentación (ver nota agregada a f. 31 de autos). De tal modo, añade, la finalidad de la norma, que es permitir que la inspección de obra esté en condiciones de informar sobre la incidencia de los hechos, había quedado cumplida (f. 58).
El razonamiento es correcto. Los principios que actualmente informan la contratación administrativa ha dicho esta Corte tienen al contratista no ya como un adversario la parte contraria en un conflicto siempre latente sino como un colaborador cuyos intereses no son necesariamente opuestos al interés del Estado, no concordando con tales principios posiciones de dureza, rigidez e inflexibilidad (causa B. 48.259, Menfer, 25/03/1981; DJBA 120 325); en especial, corresponde agregar ahora, cuando el constructor actúa de acuerdo a órdenes o instrucciones de los funcionarios con competencia para dirigir y fiscalizar la obra, pues castigarlo por ello se opondría tanto al principio genérico de la buena fe, que debe imperar en la ejecución de los contratos administrativos (doctr. causas B. 47.489, Cegelec, 08/07/1980, DJBA 119 602; B. 47.544, Cabrera y Garaventa, 09/09/1980, DJBA 119 829; B. 47.543, Kovial, 04/11/1980, DJBA 120 53; B. 47.377, Ungaro, 18/11/1980), cuanto al específico que, por aplicación de aquél, impide a los contratantes contradecir sus propios actos anteriores deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (doctr. causas B. 48.054, Ariston 08/07/1980 DJBA 119 627; B. 48.178, Cooperativa Agrícola Ganadera, 09/09/1980, DJBA 119 831; B. 48.059, Gioia, 23/09/1980, DJBA 119 622; B. 47.543, Kovial, cit.).
Justificados por lo tanto 34 días correspondientes a lluvias y heladas, el plazo de cumplimiento del contrato se extendió hasta el 05/11/1973.
5) La obra fue recibida provisoriamente el 19/11/1973 (resolución n. 528/74, f. 5, exp. 2211 61.192/72, alcance n. 6), pero la contratista había solicitado la recepción por nota del 15/10/1973 (copia de f. 49 de autos; aunque el sello recibidor dice 15/09/1973, debe leerse conforme la fecha posterior en que fue datada la propia nota y a las manifestaciones formuladas en la demanda: f. 59 de autos).
La actora pretende que debe tomarse como fecha de recepción provisoria el 15/10/1973. El perito ingeniero coincide en ello (fs. 58 vta./59). La Fiscalía de Estado, al contestar la demanda, no adujo razón alguna en contrario, y en su alegato se limitó a expresar que "si tal como se cita el día 15/10/1973 la obra estuvo terminada, el contratista debió solicitar la recepción provisoria de los trabajos" (f. 197), petición que como ya se ha dicho fue presentada en esa fecha, como acredita el documento de f. 49, no desconocido en juicio (arts. 354 inc. 1 CPCC. y 25 CCont.adm.).
6) Por lo expuesto, debe reputarse que el plazo contractual quedó ampliado hasta el 05/11/1973 y que la contratista cumplió antes de su vencimiento con la terminación de los trabajos previstos y adicionales, no siendo pasible de penalidad por mora.
2° 7) Como ya dije al tratar la cuestión 1a, parág. 16, la pretensión de condena que la actora acumuló a la que acaba de considerarse, comprendió cuatro conceptos, a saber: a) el saldo del precio contractual; b) las variaciones de costos; c) la restitución de las garantías; e) los trabajos extracontractuales como en la demanda se denomina a los adicionales. Todo ello ajustado en atención a la depreciación monetaria y con intereses a la tasa bancaria oficial (f. 82 vta.).
El actor no precisó en su demanda la cuantía de esos reclamos, supeditándola al importe que resultase de la pericia. Tampoco la demandada, en su contestación, se detuvo a examinarlos. En sus alegatos la primera adhirió globalmente a las cantidades resultantes de la peritación (f. 194, punto VIII), y la segunda efectuó diversas consideraciones que más adelante examinará.
8) El perito ingeniero (f. 76, letra "e") informó que el saldo pendiente del precio del contrato estaba constituido por la cantidad de $ 36.454,34, según surgía del certificado n. 3 obrante a f. 32 de autos.
Este cálculo por vía indirecta efectuado por el perito coincide con el monto del certificado n. 4 final expedido de oficio por el Servicio Correccional el 21/11/1973, sin que, a estar a las constancias traídas a juicio, llegase a ser pagado (exp. 2211 61.192, alcance n. 8).
En su alegato la demandada coincidió con lo expresado por el perito (f. 197, letra "e"), por lo que la cuestión no resulta ya controvertida.
9) Respecto de las variaciones de costos deben considerarse separadamente tres aspectos:
a) Las correspondientes al primer semestre de 1973 fueron determinadas por el perito en $ 28.873,59 (fs. 151/2 y 173 vta.), y a ello corresponde atenerse dada la conformidad expresada por la Fiscalía de Estado (f. 197, letra "f", n. 1).
b) Las del segundo semestre de 1973 fueron calculadas en la peritación en $ 48.504,51 (fs. 155/6 y 173 vta.). La demandada objeta a f. 197 vta. que para el "aumento de mano de obra" desde el 01/07/1973 se haya tomado un 67,94 % (f. 155), en lugar del 67,82 % que a su juicio correspondía y que fue tomado por el propio perito a f. 169 para calcular los mayores costos para el mismo período correspondiente a los trabajos adicionales. Resultando una aparente contradicción entre el procedimiento utilizado en ambos casos por el perito, y no hallándose justificado en autos el porcentual tomado en cada caso, corresponde para un mejor orden del proceso diferir la determinación del punto para la etapa de ejecución de sentencia, tal como se ha resuelto en casos análogos (causas B. 46.207, Sánchez Granel, 18/03/1979; B. 47.471, Domingo de Zorzi, 18/03/1980; B. 47.543, Kovial, 14/11/1980, DJBA 120 53), disponiéndose que el perito ingeniero acompañe la documentación correspondiente y dé razón por menorizada de los porcentuales antes mencionados, rehaciendo el cálculo en caso de haber incurrido en error.
c) Las variaciones de costos para los trabajos adicionales fueron calculadas por el perito en $ 6086,06 (fs. 169 y 173 vta.), cantidad que la demandada estima correcta (f. 197 vta., n. 3), y que por ende debe aceptarse.
10) También hay conformidad de la parte demandada con las conclusiones del perito en cuanto a los importes de las garantías: $ 7081 la garantía de contrato y $ 5257,60 la de obra (fs. 176 y vta., letra "g" y f. 198). En el primer caso corresponde ordenar su devolución, por tratarse de una póliza de seguro (fs. 94/7, exp. 2211 61.192/72) y en el segundo su pago, por tratarse de retenciones (exp. cit., alcance n. 8).
11) En lo atinente a los trabajos adicionales, su importe sin computar las variaciones de costos, ya consideradas en el parág. 9 letra "c" ha dequedar determinado en $ 9300,70, cantidad por la que se aprobó el presupuesto (resolución n. 107/74, f. 12, exp. 2211 74.338/73, alcance n. 6), y en la que concuerda el perito (f. 176 vta., letra "h") sin objeción de la demandada (fs. 197/8).
12) Las cantidades adeudadas a la actora deben ser reajustadas desde la mora hasta el efectivo pago aplicando a tal fin el promedio de los índices de precios al consumidor nivel general y de costo de la construcción, emanados del INDEC., fórmula que ha sido considerada por el tribunal como la más adecuada a la naturaleza de los créditos derivados de contratos de obra pública (causas B. 47.987, Paico, 28/07/1980, DJBA 119 637; B. 47.543, Kovial, 04/11/1980, DJBA 120 53, entre muchas), devengándose por igual periodo, y sobre los capitales ajustados un interes del 8 % anual, debiendo desestimarse la pretensión de la actora de que dicho interés se calcule a la tasa bancaria oficial prevista por el art. 46 ley 6021, ya que esta tasa contiene añadido al interés puro un plus que atiende a compensar la desvalorización monetaria y que debe ser descontado cuando ésta encuentra remedio la el reajuste del crédito (causa B. 47.987, Paico, ya citada).
13) A fin de efectuar el cómputo de la desvalórización monetaria y de los intereses, debe reputarse que la moneda ha quedado configurada en las siguientes oportunidades:
a) Los certificados de obra n. 4 y de trabajos adicionales debieron ser expedidos dentro de los 15 días del mes siguiente de efectuados los trabajos (art. 43 ley 6021). Habiendo concluido éstos el 15/10/1973 (supra n. 5), el término de emisión venció el 15/10/1973, con un plazo posterior de 90 días para el pago (art. 45 ley cit.). Consecuentemente, a partir del 15/11/1973 inclusive debe tenerse por configurada de pleno derecho la mora de la demandada (art. 45 cit.).
b) Para las variaciones de costos, los plazos requeridos para que se produzca la mora comenzaron a contarse desde la presentación por la contratista de las liquidaciones respectivas, y consistieron en 90 días corridos para su verificación (art. 57 ap. 3° decreto 5488/1959 (10) más otros 30 días para su pago (art. 45 ley 6021, y art. 57 , ap. 5° decreto cit.), según se ha determinado en casos análogos (causas B. 47.452, Fiorito, 16/10/1979; B. 47.373, Edilco, 23/10/79; B. 48.682, Construcciones Viales, 08/04/1980, DJBA 118 326; B. 47.987, Paico, 23/07/1980, DJBA 119 637).
Las liquidaciones de los semestres 1° y 2° de 1973 se presentaron el 13 y el 21/11/1973, respectivamente (fs. 35 y 34 de autos; arts. 354 inc. 1 CPCC. y 25 CCiv Cont.adm.), configurándose la mora el 13/03/1974 para el primero y el 21 del mismo mes para el restante.
En cuanto a las variaciones de costos de los trabajos adicionales, no habiendo la actora, a quien correspondía la carga probatoria (arts. 375 CPCC. y 25 CCont. adm.), acreditado el momento de presentación de la liquidación en sede administrativa, corresponde atenerse a la fecha en que tuvo lugar la notificación del traslado de la que, a requerimiento de la actora, practicó el perito en autos (f. 169). La notificación tuvo lugar el 22/04/1976 (f. 180 vta.) y la mora comenzó el 21/08/1976.
c) Por la devolución de la garantía contractual, consistente en una póliza de seguro, no corresponde computar desvalorización ni intereses, ni, en la especie, tampoco una indemnización por las primas abonadas durante la vigencia de aquélla más allá de lo requerido por las disposiciones legales (doctr. causas B. 47.349, Tossi, 26/12/1979; B. 47.349, Di Nitto, 01/07/1980, DJBA 119 805; B. 47.543, Kovial, 04/11/1980, DJBA 120 53), por no haber sido reclamada (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCC. y 25 CCont. adm.).
Respecto de las cantidades retenidas como garantía de obra, debieron restituirse a los 60 días de producida la recepción definitiva (art. 54 ley 6021), que debió tener lugar al término del plazo de garantía (art. 52 ley cit.), que en la especie era de 180 días contados desde la recepción provisoria (art. 28 del pliego de condiciones del contrato, f. 19, exp. 2211 61.192/72). Ambas debieron, a su vez, efectuarse dentro de los 30 días de solicitadas (art. 49 ley. 6021). La contratista pidió la recepción provisoria el 15/10/1973 (supra n. 5), venciendo el 14/11/1973 el plazo para efectuarla y el 13/05/1974 el término contractual de garantía. El 29/05/1974 solicitóse la recepción definitiva y la devolución del fondo de reparos (exp. 2211 74.338/74, alcance n. 17), debiéndose tener por producida aquélla el 28/06/1974 y configurada la mora para la restitución de los segundos el 28/07/1974 inclusive.
14) El perito ha efectuado un cálculo de gastos improductivos que la demandada adeudaría a la contratista (f. 177). Aquélla se opone a su pago (f. 198). En la demanda no fue incluida pretensión clara y precisa a su respecto, ni tampoco en sede administrativa se formuló el previo reclamo. Ya se ha dicho que la palabra "etcétera" incluida en el petitorio ante esta Corte es, en la especie, irrelevante (supra, cuestión 1a n. 16). No obsta a ello que los gastos improductivos hayan sido incorporados como punto de pericia (f. 62 letra "i"), ya que sólo resulta útil la prueba producida sobre hechos controvertidos conducentes para la decisión del litigio (arg. art. 358 CPCC. y arts. 25 y 55 inc. 1 CCont. adm.) y ésta se halla sujeta al principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCC. y 25 CCont. adm.).
3° 15) En conclusión, entiendo que corresponde:
1) Declarar que el plazo contractual quedó ampliado y queja actora cumplió sus prestaciones en tiempo oportuno, no correspondiendo la aplicación de sanciones por mora (supra n. 6).
2) Condenar a la demandada, a pagar a la actora, dentro de los 30 días de aprobadas las liquidaciones que a tal efecto se practiquen, conforme a las pautas fijadas (supra ns. 8 a 13), los importes que de dichas liquidaciones resulten (arts. 163 inc. 7 y 501 CPCC. y 25 CCont. adm.).
3) Disponer se practique, por el perito ingeniero la ampliación indicada en el párr. 9 letra "b".
4) Ordenar la devolución de la póliza de seguro obrante a fs. 94/7 del exp. adm. n. 2211 61.192/72, a cuyo fin se desglosará por secretaría dejando constancia en autos y en dicho expediente.
5) Costas por su orden, por no ser el caso del CCont. adm. art 17.
En los términos que quedan expresados voto también esta cuestión por la afirmativa.
Los Dres. Peña Guzmán, Larran, Gambier Ballesteros y Renom, por iguales fundamentos, votaron también por la afirmativa.
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: declarar que el plazo contractual quedó ampliado y que la actora cumplió sus prestaciones en tiempo oportuno, no correspondíendo la aplicación de sanciones por mora (supra n. 6); condenar a la demandada a pagar a la actora, dentro de los 30 días de aprobdas las liquidaciones que a tal efecto se practiquen conforme a las pautas fijadas (supra nos. 8 a 13), los importes que de dichas liquidaciones resulten (arts. 163 inc. 7 y 501 CPCC. y 25 CCont. adm.); disponer se practique por el perito ingeniero la ampliación indicada en el párr. 9 letra "b"; ordenar la devolución de la póliza de seguro obrante a fs. 94/7 del exp. adm. n. 2211 61.192/72, a cuyo fin se desglosará por secretaría dejando constancia en autos y en dicho expediente.
Costas por su orden (art. 17 CCont. adm.). Difiérese la regulación de honorarios a los profesionales actuantes hasta, la aprobación de la liquidación a practicar (art. 51 ley 8904) (11). Raúl A. Granoni. Gerardo P. Guzmán. Francisco M. Larran. Alfredo G. Ballesteros. Carlos A. Renom. (Sec.: Lucio R. B. Gernaert Willmar).
martes, 9 de octubre de 2007
"Dulcamara, S. A. c. ENTel. "
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
29/03/1990
Dulcamara, S. A. c. ENTel.
Publicado en: LA LEY 1990-E, 311 - LLC 1991, 25 - DJ 1990-2, 90 - CS Fallos - Colección de Análisis Jurisprudencial
Buenos Aires, marzo 29 de 1990.
Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal de fs. 554/564 que --al revocar parcialmente el fallo de primera instancia-- rechazó, en su totalidad, la demanda instaurada por Dulcamara, S. A. con el fin de obtener el reconocimiento de diferencias en concepto de variación de costos --por considerar que el índice utilizado resultaba irrepresentantivo de la evolución de los valores en el mercado-- y el mayor costo financiero presuntamente experimentado por ella con motivo de la exposición del capital a la inflación, la vencida interpuso el recurso extraordinario de fs. 567/594 que fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal, y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, toda vez que se encuentra controvertido en el "sub examine" el alcance de normas de naturaleza federal, como las contenidas en la ley 12.910 y los decs. 3772/64, 3875/75, 2348/76 y 1619/86, y el fallo definitivo del superior tribunal de la causa es contrario a las pretensiones que la recurrente sustenta en ellas (Fallos: t. 302, p. 1366 --Rev. La Ley, t. 1982-A, p. 579--, y L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica", del 13/10/88).
3) Que, en efecto, Dulcamara, S. A. promovió la presente demanda --tendiente a obtener el resarcimiento correspondiente a los rubros ya mencionados-- por considerar, en primer lugar, que el régimen de variación de costos originariamente pactado por las partes sobre la base del denominado "índice telefónico" no representaba adecuadamente la evolución de los valores en el mercado, razón por la cual debía elaborarse un nuevo sistema de reajuste de costos que tuviera en cuenta los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3°, apart. c) del dec. 3772/64.
Solicitó, además, que se le reconociera el mayor costo financiero en que -a su entender- había incurrido por la exposición del capital a la inflación.
4) Que, contestes ambas partes en que la actora conocía las cláusulas de variación de costos que regirían el contrato desde la presentación de su oferta, así como que Dulcamara, S. A. se sometió voluntariamente al régimen instituido sin formular reserva alguna, cabe determinar si -de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1° del dec. 2875/75- corresponde acceder a la pretensión de la demandante.
El citado decreto -cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida-, de fecha 10/10/75, intentó solucionar las distorsiones sobrevinientes en los reajustes. Dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6° de la ley 12.910, el dec. 2875/75 tuvo su origen -según lo expresan sus considerandos- "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación". Desde esa perspectiva, el legislador agregó que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
El art. 1° del dec. 2875/75 dispuso, en consecuencia, que "las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3° del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos de ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de la ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
De lo expuesto, cabe concluir que para que sea viable la adopción de una "nueva metodología" como la contemplada en el art. 1° antes citado -"no así para el reconocimiento de la variación de costos en sí"-, resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que éstas sean, además, significativas, es decir, que posean una especial importancia, en tanto la conjunción de tales requisitos --coincidentes con los previstos en el art. 1998, Cód. Civil-- constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
No obsta a ello lo dispuesto en los arts. 1° y 4° del dec. 2348/76, en tanto estas disposiciones se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4°) dec. 2348/76).
Desde esa óptica, y toda vez que la demandante no ha probado que la distorsión por ella denunciada haya sido consecuencia de hechos imprevisibles al momento de celebrarse el contrato, su pretensión al respecto debe ser desestimada, sin que resulte necesario ponderar si la distorsión invocada encuadra en la categoría de "significativa" exigida por la citada norma.
5) Que igual solución se impone respecto a la pretensión de la actora a fin de que se le reconozca el mayor costo financiero derivado de la exposición del capital a la inflación. Tal solicitud se funda en que -según el contratista- el lapso transcurrido entre el momento de la inversión y la fecha de pago pactada generaría un mayor costo financiero indemnizable en tanto el adelanto de la inversión efectuada tiene un valor económico incluido en la oferta y equiparable al costo del dinero en el mercado.
En efecto, el dec. 1619/86 invocado por la actor no resulta de aplicación al caso, tal como lo reconoce expresamente ella a fs. 421 penúltimo párrafo, y fs. 584, punto b, párrs. 2° y 3°. Si a ello se suma que Dulcamara, S. A. aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidas expresamente en las cláusulas contractuales, debe presumirse que -en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76- la contratista calculó en sus precios las alteraciones que podían suscitarse en el "precio del dinero" entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago.
A ello cabe agregar que -en tanto el reconocimiento de la variación de costos se efectuó de conformidad al procedimiento previsto en el dec. 2348/76- el costo financiero fue incluido en él, y como tal percibido por la contratista, con sus respectivos reajustes. El mayor reconocimiento pretendido llevaría, por el contrario a un resultado injusto en tanto importaría admitir -en el caso concreto- una doble utilidad para la contratista: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital que -al encontrarse ya reconocida en el precio de la obra- no resulta posible aceptar.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. -- Enrique S. Petracchi. -- Augusto C. Belluscio. -- Carlos S. Fayt (por su voto). -- Jorge A. Bacqué.
Voto del doctor Fayt.
1) Que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, al revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia anterior, rechazó la acción deducida en su totalidad, con costas en ambas instancias. Contra esa decisión la actora interpuso recurso extraordinario que, contestado, fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2) Que Dulcamara, S. A. inició la presente demanda contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones con el fin de obtener la revisión del contrato de obra pública que unió a ambas partes y reclamó, en consecuencia, el cobro de la diferencia resultante de aplicar al régimen de variaciones de costos originariamente convenido, las modificaciones propuestas en los anexos agregados con el escrito inicial.
Sostuvo para ello que durante la ejecución de los trabajos, el régimen de variaciones de costos establecido se tornó manifiestamente irrepresentativo de la evolución de los valores en el mercado, tanto en lo que hacía a la fórmula de ajuste en sí misma como en lo que se refería a la depreciación de los importes abonados como consecuencia de la inflación.
Manifestó que la fórmula de variación de costos estipulada se basó en la evolución del índice "del costo de la construcción de un edificio telefónico tipo de Capital Federal", comúnmente denominado "índice telefónico", el cual es elaborado por ENTel y cuya composición --según se afirma en el escrito de demanda-- no es comunicada por la empresa estatal a las contratistas. No obstante ello, la actora expresó que comparó dicho indicador con otros representativos de aquellos insumos con mayor incidencia en la obra, arribando a la conclusión de que aquél era suficientemente demostrativo y adecuado en relación con las expectativas de evolución de los valores del "opus".
Refirió que una vez que empezaron los trabajos la realidad desvirtuó la premisa enunciada, ya que los distintos índices de los insumos utilizados superaron al convencionalmente establecido. Para acreditar tal aserto tomó como parámetros de comparación los índices publicados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos "construcción para instalación sanitaria general", "mayoristas para derivados del petróleo" y el de la Cámara Argentina de la Construcción UOCRA para la "mano de obra del oficial especializado".
Afirmó que tales diferencias determinan que corresponda elaborar un nuevo sistema de reajuste de costos que tenga en cuenta la realidad de los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3°, apart. c del dec. 3772/64.
En cuanto a la depreciación monetaria del capital invertido por su exposición a la inflación, la demandante alegó que al ofertar tuvo en cuenta la incidencia de ese fenómeno durante el año anterior al momento de formular su propuesta, pero que a partir del comienzo de los trabajos, el ritmo de la depreciación monetaria se vio incrementado sustancialmente.
Fundó su pretensión en los arts. 1° del dec. 2875/75 --ratificado por ley 21.250-- y 1° y 4° del dec. 2348/76 que, a su juicio, obligan a los comitentes de obras públicas a establecer una nueva mecánica de reconocimiento de variaciones de costos que se ajuste a las verdades oscilaciones producidas durante la realización de las tareas, cuando se compruebe que la contractual no es representativa de la realidad del mercado.
Por último, agregó que el art. 4° del dec. 2348/76 ordena reconocer los "gastos financieros" sufridos por las contratistas de obras públicas, lo que en el caso --a su criterio-- se manifiesta por la mayor incidencia de la depreciación del capital invertido, por efecto del incremento de la tasa de inflación.
3) Que la empresa demandada se opuso al progreso de la acción sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Respecto de la reformulación del índice de reajuste sostuvo que la contratista --que con anterioridad había efectuado la ampliación del edificio Río IV-- conocía el funcionamiento del "índice telefónico" y antes de la apertura de la licitación o de la firma del contrato no formuló pedido de aclaración o reserva alguna respecto de las "cláusulas de variación de precios", lo cual importó aceptación lisa y llana de aquéllas y obsta a su posterior impugnación.
Afirmó que la oferta más la cláusula de reajuste constituyeron el precio del trabajo, que pactado de tal forma, representa para la comitente un derecho de carácter patrimonial protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional; a lo que agregó que el cambio de la fórmula de variación de costos ocasionaría una lesión al principio de igualdad que debe presidir toda licitación con el consecuente perjuicio para los restantes oferentes.
Señaló que no se ha invocado la aparición de situaciones imprevisibles y sobrevinientes a la firma del contrato que hagan viable la solicitud efectuada.
Desde el punto de vista legal indicó la intempestividad del reclamo por haber sido efectuado con posterioridad al plazo de caducidad establecido en el dec. 3772/64.
Impugnó la pretensión de la actora de utilizar sólo dos rubros para confeccionar el nuevo índice que pretende que se le aplique y adjuntó gráficos tendientes a demostrar que el "índice telefónico" no sufrió distorsión alguna en los términos de los decs. 2875/75 y 2348/76. Estos últimos, señaló, no son aplicables para la cobertura de cualquier sobrecosto que tenga el contratista, pues si así fuera constituirían verdaderos seguros contra eventuales déficits de explotación, desapareciendo, en consecuencia, el riesgo empresario ínsito en toda actividad comercial.
Por último, planteó como defensa de fondo la falta de acción de la actora para promover el presente juicio pues si bien aquélla estaba habilitada para pedir la renegociación del contrato en sede administrativa, sólo podía requerir su cumplimiento o resolución en la instancia judicial.
b) En lo atinente a los mayores costos financieros pedidos expresó que, en realidad, la pretensión se dirige a proteger la integridad de la ganancia de la contratista, lo cual resulta inadmisible porque la falta de previsión en el cálculo sólo se debe a su propia torpeza e impugnó los índices utilizados por aquélla para medir el "quantum" del perjuicio sufrido por esa razón.
4) Que la Cámara, para resolver como lo hizo, tuvo en cuenta los siguientes motivos:
A. Respecto de la pretensión de modificar el índice de reajuste: a) la libre aceptación de la actora, luego de analizar el convenido, impide que ésta requiera su cambio en la instancia judicial, pues ello importa una contradicción con sus propios actos; b) sólo es admisible la reformulación de la mecánica de ajuste cuando se comprueba la existencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración del contrato que generen una significativa distorsión del resultado de la operación, de acuerdo a lo establecido en el dec. 2875/75; c) según surge del informe del perito, el "índice telefónico" no tuvo notables diferencias con el de la construcción nivel general elaborado por el Indec y su similar preparado por la Cámara Argentina de la Construcción; d) el intento de aplicar retroactivamente un índice sobre los valores de los insumos efectivamente utilizados cuando el contrato se rescindió por mutuo acuerdo y sin formularse reserva alguna, no es admisible; e) el índice propuesto por la actora no es válido para demostrar la distorsión del originalmente convenido, pues en aquel momento se tuvo en cuenta los insumos necesarios para la realización del 100 % de los trabajos; f) si hubo perjuicio porque no se cumplió la totalidad de las tareas sino una parte de ellas, la demandante debió haber evaluado esa circunstancia en el momento de la rescisión; g) lo relativo al desconocimiento de la composición del "índice telefónico" es inadmisible pues pese a tal circunstancia, la contratista lo aceptó sin reservas.
B. En cuanto a los mayores costos financieros por exposición del capital a la inflación: a) la contratista previó en su propuesta la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que mediaban entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago, incrementando los precios cotizados en esa medida y sobre esa base lo adjudicó, por lo que la pretensión de tener un nuevo cálculo de dichos costos, viola la igualdad de los oferentes; b) el informe pericial no demuestra que haya existido una situación excepcional que hubiese generado una imprevisible pérdida a la empresa que obligase a la Administración a resarcir; c) el contratista asume un riesgo empresario y el Estado no puede ser garante de su mejor negocio o de un determinado nivel de renta; d) el proceso inflacionario durante la ejecución del contrato no presentó oscilaciones de ribetes excepcionales; e) no es aplicable al caso el dec. 1619/86; f) no es posible actualizar el capital invertido que lleva implícita la utilidad de la contratista y otorgarle un "plus" como si se tratara de una actividad financiera, pues ello importaría reconocerle las ventajas por ambas actividades y sólo efectuó una: la obra.
5) Que la actora plantea en su extenso recurso extraordinario agravios de naturaleza diferente; los primeros vinculados a la inteligencia que el a quo ha asignado a las normas en juego que, a su juicio, resulta equivocada y los segundos vinculados a la apreciación de circunstancias fácticas y violación de los informes periciales que harían descalificable lo resuelto con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
6) Que la apelación federal interpuesta es procedente toda vez que el tema debatido remite a la interpretación y aplicación de disposiciones de naturaleza federal (ley 12.910 y decs. 3772/64, 2875/75, 2348/76 y 1619/86) y la resolución del a quo es contraria a las pretensiones que el recurrente funda en esas normas (Fallos: t. 302, p. 1366 y sentencia del 13/10/88, "in re": L. 106. XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica").
7) Que tal como ha sido planteado el debate en esta instancia la solución a adoptar depende del alcance que se asigne a las consecuencias jurídicas del contrato de obra pública firmado entre las partes y de la interpretación que se efectúe de las normas federales "supra" citadas.
8) Que, en principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
9) Que si bien ello es así, dicha circunstancia no obsta a que se apliquen a los contratos administrativos las normas que rigen tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son respecto de aquéllos, principios generales de los que no cabe apartarse.
10) Que, en consecuencia, se impone concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en definición contenida en el art. 1137 del Cód. Civil y en que, por ende, se le aplican, en la medida que no sean incompatibles con sus características propias antes señaladas, las normas del libro segundo, sección III, título I, de dicho ordenamiento legal.
11) Que en virtud de esos principios este tribunal ha sostenido que la oferta más la cláusula de reajuste son el precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para las partes un derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: t. 137, p. 47; t. 145, p. 325; t. 184, p. 137 --Rev. La Ley, t. 15, p. 261--), y que el contrato administrativo constituye una ley para las partes, por lo cual no es válido pretender su modificación sobre la base de los resultados más equitativos que se obtendrían aplicando una fórmula de reajuste diferente a la convenida (confr. sentencia del 9/2/89, "in re": M. 459. XX. "Marocco y Cía., S. A., c. Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario").
Asimismo esta Corte ha expresado que la ley de la licitación o ley del contrato está integrada por el pliego, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, y con las notas de aclaración o reserva aceptadas por las partes al perfeccionarse el acuerdo. La falta de esa reserva obsta al intento del apelante de que se admita posteriormente su pretensión y se alteren por vía jurisdiccional los términos del contrato (confr. sentencia del 29/12/88, "in re": R.82.XXII. "Radeljak, Juan C. c. Administración General de Puertos s/ ordinario").
A ello corresponde añadir que el procedimiento que regla la manifestación de la voluntad contractual administrativa, es la adhesión del contratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante. En caso contrario, la oferta resultaría inadmisible y cabría rechazarla, y la adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad (Fallos: t. 308, p. 618 --Rev. La Ley, t. 1986-D, p. 397--).
Por último, es menester recordar que es reiterada jurisprudencia de esta Corte que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos (confr. sentencia del 9/6/88, "in re": J. 88. XXI. "Juan M. de Vido e hijos, Soc. en Com. por Accs. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución" y sus citas). Por ser ello así, es dable exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que --merced a sus actos anteriores-- se ha suscitado en el otro contratante.
12) Que tales principios poseen singular importancia en la relación contractual administrativa, pues la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones.
13) Que en autos no se discute que la actora sabía cuáles eran las cláusulas de variabilidad de costos que regirían el contrato desde el momento de la licitación y que, al estudiarlas, con pleno conocimiento de la realidad económica imperante en el país, se sometió voluntariamente a aquéllas sin formular reserva o aclaración alguna.
14) Que debe desestimarse el agravio referente a la ignorancia sobre la composición del "índice telefónico". Ello es así, pues el alegado desconocimiento de la metodología empleada por la comitente para la determinación de los índices de reajuste no es circunstancia suficiente para obtener un reconocimiento mayor que el originariamente convenido, pues tal aspecto pudo y debió subsanarse --si alguna duda tenía la contratista respecto del método empleado-- mediante la oportuna consulta a la autoridad competente. Máxime, cuando según práctica administrativa uniforme (art. 17, ley 13.064), asistía a la actora el derecho de pedir las aclaraciones que estimase pertinentes. En tales condiciones, la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su propia conducta, lo que conduce a determinar la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo.
15) Que corresponde analizar si el dec. 2875/75 --cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida-- constituye una norma que obliga a la comitente a modificar la fórmula de reajuste de variación de costos en cualquier caso en que dicho sistema no refleje la realidad de los valores del mercado, o si para que sea procedente tal alteración, se requiere la existencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles que reflejen una significativa distorsión de la ecuación económico financiera del contrato.
16) Que esta Corte ha establecido que la lesión sobreviniente, producto de un hecho extraordinario e imprevisible, hace aplicable la cláusula "rebus sic stantibus", considerada implícita en todo contrato --aun en los administrativos-- por aplicación del art. 1198 del Cód. Civil, texto según ley 17.711; bien entendido que tal doctrina "exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios posteriores al contrato" (Fallos: t. 266, p. 61 --Rev. La Ley, t. 124, p. 778--). Además, es preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones. Por ello, la teoría de la imprevisión no puede aplicarse para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a que las partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado: "pacta sunt servanda" (Fallos: t. 301, p. 525 --Rev. La Ley, t. 1980-B, p. 701--).
17) Que, asimismo, debe tenerse presente que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el orden jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la "ratio legis" y del espíritu de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. En esta tarea, no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; por lo que es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Fallos: t. 307, p. 1018 y sus citas, entre muchos otros --Rev. La Ley, t. 1986-A, p. 423--).
18) Que el dec. 2875/75, dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6° de la ley 12.910, según se expresa en sus considerandos, tuvo su origen "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre los diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación".
Agrega el legislador que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
En consecuencia, el art. 1° del dec. 2875/75 dispuso: "Las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3° del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos en ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
19) Que de lo expuesto y sobre la base de los criterios de interpretación ya enunciados, cabe concluir en que para que sea viable la adopción de una nueva metodología como la contemplada en el art. 1° antes citado, se requiere que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que sean significativas, es decir que posean real importancia.
Ello es así pues de los considerandos transcriptos se deduce que la conjunción de tales requisitos, coincidentes con los previstos en el art. 1198 del Cód. Civil, constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
20) Que podrá objetarse que si --conforme se afirmó en el consid. 14-- la cláusula "rebus sic stantibus" se encuentra implícita en todo contrato administrativo, la inteligencia efectuada carecería de sentido o constituiría la repetición de algo ya previsto.
Sin embargo ello no ocurre, pues en la medida que se advierte que el referido decreto fue emitido en una coyuntura económica inédita hasta entonces en el país, en momentos en que los efectos del comúnmente denominado "rodrigazo" se hacían presentes con toda su intensidad sobre los contratos celebrados por el Estado, el interés general comprometido en ellos y la necesidad de evitar la paralización de las obras emprendidas, hicieron imprescindible el dictado de una norma que autorizara a la Administración a poder alterar los contratos celebrados sin recurrir a la instancia judicial.
21) Que en nada modifican lo expuesto las disposiciones contenidas en los arts. 1° y 4° del dec. 2348/76, pues ellas se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4°, dec. 2348/76).
Asimismo, en él se establecieron los elementos integrantes del precio que en lo sucesivo deberían considerarse en los sistemas de variaciones de costos adoptados y el procedimiento de liquidación de aquéllos (arts. 1° y 4°, decreto citado).
No existe pues en ese texto alguna norma que se contraponga a la interpretación efectuada precedentemente respecto de los límites de aplicación del dec. 2875/75, y ella es la que mejor armoniza con los principios "supra" enunciados que rigen en materia de contratos administrativos.
22) Que en virtud de lo ponderado no es procedente la pretensión de la actora de que se reformule el sistema de reajuste de variaciones de costos originariamente convenido en el contrato que motivó la presente contienda.
En efecto, la demandante no ha probado y ni siguiera alegado que la distorsión que afirma que se produjo haya sido consecuencia de hechos sobrevinientes o imprevisibles al momento de la celebración del contrato, con lo cual su intento de ampararse en el referido decreto a los fines de obtener un resultado económico favorable en este proceso, deviene inadmisible.
A ello debe agregarse que tampoco ha demostrado la existencia de una distorsión significativa, ya que como surge del informe del perito contador durante el período de licitación --febrero a junio de 1983-- el "índice telefónico" mostró una evolución de 1,68 con un promedio mensual del 13,48 %; el índice del costo de la construcción --nivel general-- elaborado por el Indec 1,69 y 14 % respectivamente y el índice de la Cámara Argentina de la Construcción --nivel general-- 1,78 y 15,50 %.
Además, para el período de ejecución (setiembre 1983-junio 1984), el experto determinó para los índices antes citados un coeficiente de 4,57; 4,70 y 3,87, respectivamente y un promedio mensual de 18,40 %, 18,70 % y 16,20 %, en ese orden.
Sobre la base de esos datos el perito llegó a la conclusión --tras analizar el desarrollo de los índices, coeficientes y promedios transcriptos-- de que no hubo diferencias significativas entre ellos.
23) Que así las cosas cabe aclarar que la diferencia que pretende la demandante la obtiene de comparar la evolución del índice originariamente convenido, con uno que promedia valores de los insumos efectivamente utilizados en los trabajos cumplidos.
Tal criterio no es válido en la medida que se advierte que la obra fue paralizada por la propia contratista cuando se llevaba efectuado un 48 % del total de ella, y que el contrato fue rescindido posteriormente de común acuerdo por ambas partes.
En esas condiciones, no se demuestra la irrepresentatividad del "índice telefónico" calculado sobre el 100 % de la obra, pues obviamente el empleo de ciertos materiales de mayor oscilación en sus valores al principio de los trabajos, autorizaría siempre a un cambio de las cláusulas de variación de costos contractualmente pactadas.
Por otra parte, si la contratista juzgó que no era conveniente a sus intereses patrimoniales continuar con los trabajos a su cargo y así lo manifestó sin formular reserva alguna, no es válido pretender que su cocontratante se haga cargo de los perjuicios que la propia conducta de la actora le ocasionó.
24) Que es necesario destacar que el reclamo de la demandante importa convertir al contrato de obra pública en un negocio sin riesgo empresario, lo cual obviamente constituye una contradicción en sí misma.
La recurrente admite, sin embargo, que dicho riesgo está limitado al que provenga de su culpa o negligencia, pero niega que la falta de previsión de lo previsible constituya alguna de esas dos hipótesis, con lo que destruye la validez de su propia premisa.
Por último, esta Corte comparte el criterio del a quo acerca de que no puede aceptarse que el Estado, a través del contrato, se convierta en garante de un determinado nivel de renta del contratista que es en definitiva lo que se intenta en el "sub lite".
25) Que en cuanto al mayor costo financiero pedido --como ya se dijo-- la diferencia cuyo cobro se intenta por tal concepto resulta del perjuicio que, según la actora, le ocasiona el incremento del índice inflacionario durante el periodo de ejecución del contrato en relación con aquel manifestado en el lapso anterior a la licitación; esto es lo que el demandante denomina "compensación por exposición a la inflación".
Tal solicitud se funda en que a juicio del contratista el mayor costo financiero previsto en los decs. 2348/76 y su complementario 1619/86 es el que se produce entre el momento de inversión según cada período de ejecución, de acuerdo al plan de trabajos y la fecha de pago pactada, pues el adelanto de la inversión efectuada por la contratista tiene un valor económico, que él inclusive en su oferta y que es igual al costo del dinero en el mercado.
26) Que, en primer término, el decreto 1619/86 no es de aplicación al caso expresamente lo reconoce la actora y aquélla sólo pretende ampararse en los principios jurídicos contenidos en esa norma por estimar que ya estaban consagrados en los decs. 2875/75 y especialmente, el 2348/76.
27) Que es del caso reiterar que la demandante aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidos en las cláusulas respectivas integrantes del contrato, lo cual autoriza a suponer que, en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76, aquélla calculó sus precios incrementándose sobre la base de la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que median entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago.
28) Que ello es así pues la contratista al formular su propuesta debe obrar con pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902, Cód. Civil), puesto que la magnitud de toda obra pública y de los intereses en ellas en juego, imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en la ejecución de los trabajos, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, Cód. Civil; doctrina Fallos: t. 300, p. 273) y si la oferente incurrió en error en su previsión inflacionaria, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929, Cód. Civil; Fallos t. 303, p. 323, consid. 10).
29) Que, por lo demás, en el "sub lite" no se ha acreditado que los índices inflacionarios hayan sufrido una variación tal que, por su entidad, justifiquen el resarcimiento que se pretende.
En efecto, si se observa el cuadro confeccionado por la actora, se advierte que al momento de la oferta efectuada en marzo de 1983, se registraban índices del 16 % y 13 % para el bimestre enero-febrero de ese año. El intento de computar en el promedio del año anterior al acto licitario los índices de marzo, abril, mayo y junio de 1982, resulta inadmisible toda vez que la política económica seguida en esos meses fue dejada de lado con el cambio de gobierno ocurrido y a partir de ese entonces, los índices se elevaron notablemente para luego fluctuar en forma constante entre el 10 % y el 17 % mensual.
Por otra parte, a la firma del contrato, la evolución de la inflación alcanzó el 21,4 % mensual, lo que autorizaba a la contratista a formular reserva respecto de la actual pretensión o a solicitar la desagregación del costo financiero y su estudio particularizado en los términos del art. 4° del dec. 2348/76.
Si así no lo hizo, obviamente fue porque no existía motivo, ya que como se ha expresado en el lapso inmediatamente anterior a la licitación y a la firma del contrato, la evolución de los indicadores del costo de vida no tuvo diferencia apreciable con el verificado durante la época de la ejecución de los trabajos, meses en que dicho índice osciló entre el 21,4 % y el 12,5 % mensual.
30) Que, además, aun cuando se admitiera que hubo alguna diferencia entre el cálculo inflacionario efectuado y la efectiva evolución del índice de costo de vida comúnmente utilizado para medir la evolución de aquel fenómeno, ésta tampoco sería resarcible.
Debe tenerse en cuenta que como el contrato se celebró de acuerdo a lo previsto en el dec. 2348/76, el costo financiero fue incluido en el método de variaciones de costos, y, por tanto, fue percibido por la contratista con su respectivo reajuste. La intención de cobrar una nueva renta por el lapso que va desde que se invirtió el capital hasta que efectivamente se pago el certificado, importaría tanto como reconocerle a la actora una doble utilidad: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital.
Tal posición no es razonable pues si se optó por construir una obra y percibir las ganancias por ese trabajo, no puede luego requerirse el pago de una renta por hacer inversiones en la obra.
Por ello, se confirma la sentencia de fs. 554/564. Con costas a la vencida (art. 68, Cód. Procesal). -- Carlos S. Fayt.
29/03/1990
Dulcamara, S. A. c. ENTel.
Publicado en: LA LEY 1990-E, 311 - LLC 1991, 25 - DJ 1990-2, 90 - CS Fallos - Colección de Análisis Jurisprudencial
Buenos Aires, marzo 29 de 1990.
Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal de fs. 554/564 que --al revocar parcialmente el fallo de primera instancia-- rechazó, en su totalidad, la demanda instaurada por Dulcamara, S. A. con el fin de obtener el reconocimiento de diferencias en concepto de variación de costos --por considerar que el índice utilizado resultaba irrepresentantivo de la evolución de los valores en el mercado-- y el mayor costo financiero presuntamente experimentado por ella con motivo de la exposición del capital a la inflación, la vencida interpuso el recurso extraordinario de fs. 567/594 que fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal, y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, toda vez que se encuentra controvertido en el "sub examine" el alcance de normas de naturaleza federal, como las contenidas en la ley 12.910 y los decs. 3772/64, 3875/75, 2348/76 y 1619/86, y el fallo definitivo del superior tribunal de la causa es contrario a las pretensiones que la recurrente sustenta en ellas (Fallos: t. 302, p. 1366 --Rev. La Ley, t. 1982-A, p. 579--, y L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica", del 13/10/88).
3) Que, en efecto, Dulcamara, S. A. promovió la presente demanda --tendiente a obtener el resarcimiento correspondiente a los rubros ya mencionados-- por considerar, en primer lugar, que el régimen de variación de costos originariamente pactado por las partes sobre la base del denominado "índice telefónico" no representaba adecuadamente la evolución de los valores en el mercado, razón por la cual debía elaborarse un nuevo sistema de reajuste de costos que tuviera en cuenta los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3°, apart. c) del dec. 3772/64.
Solicitó, además, que se le reconociera el mayor costo financiero en que -a su entender- había incurrido por la exposición del capital a la inflación.
4) Que, contestes ambas partes en que la actora conocía las cláusulas de variación de costos que regirían el contrato desde la presentación de su oferta, así como que Dulcamara, S. A. se sometió voluntariamente al régimen instituido sin formular reserva alguna, cabe determinar si -de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1° del dec. 2875/75- corresponde acceder a la pretensión de la demandante.
El citado decreto -cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida-, de fecha 10/10/75, intentó solucionar las distorsiones sobrevinientes en los reajustes. Dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6° de la ley 12.910, el dec. 2875/75 tuvo su origen -según lo expresan sus considerandos- "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación". Desde esa perspectiva, el legislador agregó que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
El art. 1° del dec. 2875/75 dispuso, en consecuencia, que "las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3° del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos de ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de la ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
De lo expuesto, cabe concluir que para que sea viable la adopción de una "nueva metodología" como la contemplada en el art. 1° antes citado -"no así para el reconocimiento de la variación de costos en sí"-, resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que éstas sean, además, significativas, es decir, que posean una especial importancia, en tanto la conjunción de tales requisitos --coincidentes con los previstos en el art. 1998, Cód. Civil-- constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
No obsta a ello lo dispuesto en los arts. 1° y 4° del dec. 2348/76, en tanto estas disposiciones se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4°) dec. 2348/76).
Desde esa óptica, y toda vez que la demandante no ha probado que la distorsión por ella denunciada haya sido consecuencia de hechos imprevisibles al momento de celebrarse el contrato, su pretensión al respecto debe ser desestimada, sin que resulte necesario ponderar si la distorsión invocada encuadra en la categoría de "significativa" exigida por la citada norma.
5) Que igual solución se impone respecto a la pretensión de la actora a fin de que se le reconozca el mayor costo financiero derivado de la exposición del capital a la inflación. Tal solicitud se funda en que -según el contratista- el lapso transcurrido entre el momento de la inversión y la fecha de pago pactada generaría un mayor costo financiero indemnizable en tanto el adelanto de la inversión efectuada tiene un valor económico incluido en la oferta y equiparable al costo del dinero en el mercado.
En efecto, el dec. 1619/86 invocado por la actor no resulta de aplicación al caso, tal como lo reconoce expresamente ella a fs. 421 penúltimo párrafo, y fs. 584, punto b, párrs. 2° y 3°. Si a ello se suma que Dulcamara, S. A. aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidas expresamente en las cláusulas contractuales, debe presumirse que -en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76- la contratista calculó en sus precios las alteraciones que podían suscitarse en el "precio del dinero" entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago.
A ello cabe agregar que -en tanto el reconocimiento de la variación de costos se efectuó de conformidad al procedimiento previsto en el dec. 2348/76- el costo financiero fue incluido en él, y como tal percibido por la contratista, con sus respectivos reajustes. El mayor reconocimiento pretendido llevaría, por el contrario a un resultado injusto en tanto importaría admitir -en el caso concreto- una doble utilidad para la contratista: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital que -al encontrarse ya reconocida en el precio de la obra- no resulta posible aceptar.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. -- Enrique S. Petracchi. -- Augusto C. Belluscio. -- Carlos S. Fayt (por su voto). -- Jorge A. Bacqué.
Voto del doctor Fayt.
1) Que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, al revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia anterior, rechazó la acción deducida en su totalidad, con costas en ambas instancias. Contra esa decisión la actora interpuso recurso extraordinario que, contestado, fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2) Que Dulcamara, S. A. inició la presente demanda contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones con el fin de obtener la revisión del contrato de obra pública que unió a ambas partes y reclamó, en consecuencia, el cobro de la diferencia resultante de aplicar al régimen de variaciones de costos originariamente convenido, las modificaciones propuestas en los anexos agregados con el escrito inicial.
Sostuvo para ello que durante la ejecución de los trabajos, el régimen de variaciones de costos establecido se tornó manifiestamente irrepresentativo de la evolución de los valores en el mercado, tanto en lo que hacía a la fórmula de ajuste en sí misma como en lo que se refería a la depreciación de los importes abonados como consecuencia de la inflación.
Manifestó que la fórmula de variación de costos estipulada se basó en la evolución del índice "del costo de la construcción de un edificio telefónico tipo de Capital Federal", comúnmente denominado "índice telefónico", el cual es elaborado por ENTel y cuya composición --según se afirma en el escrito de demanda-- no es comunicada por la empresa estatal a las contratistas. No obstante ello, la actora expresó que comparó dicho indicador con otros representativos de aquellos insumos con mayor incidencia en la obra, arribando a la conclusión de que aquél era suficientemente demostrativo y adecuado en relación con las expectativas de evolución de los valores del "opus".
Refirió que una vez que empezaron los trabajos la realidad desvirtuó la premisa enunciada, ya que los distintos índices de los insumos utilizados superaron al convencionalmente establecido. Para acreditar tal aserto tomó como parámetros de comparación los índices publicados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos "construcción para instalación sanitaria general", "mayoristas para derivados del petróleo" y el de la Cámara Argentina de la Construcción UOCRA para la "mano de obra del oficial especializado".
Afirmó que tales diferencias determinan que corresponda elaborar un nuevo sistema de reajuste de costos que tenga en cuenta la realidad de los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3°, apart. c del dec. 3772/64.
En cuanto a la depreciación monetaria del capital invertido por su exposición a la inflación, la demandante alegó que al ofertar tuvo en cuenta la incidencia de ese fenómeno durante el año anterior al momento de formular su propuesta, pero que a partir del comienzo de los trabajos, el ritmo de la depreciación monetaria se vio incrementado sustancialmente.
Fundó su pretensión en los arts. 1° del dec. 2875/75 --ratificado por ley 21.250-- y 1° y 4° del dec. 2348/76 que, a su juicio, obligan a los comitentes de obras públicas a establecer una nueva mecánica de reconocimiento de variaciones de costos que se ajuste a las verdades oscilaciones producidas durante la realización de las tareas, cuando se compruebe que la contractual no es representativa de la realidad del mercado.
Por último, agregó que el art. 4° del dec. 2348/76 ordena reconocer los "gastos financieros" sufridos por las contratistas de obras públicas, lo que en el caso --a su criterio-- se manifiesta por la mayor incidencia de la depreciación del capital invertido, por efecto del incremento de la tasa de inflación.
3) Que la empresa demandada se opuso al progreso de la acción sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Respecto de la reformulación del índice de reajuste sostuvo que la contratista --que con anterioridad había efectuado la ampliación del edificio Río IV-- conocía el funcionamiento del "índice telefónico" y antes de la apertura de la licitación o de la firma del contrato no formuló pedido de aclaración o reserva alguna respecto de las "cláusulas de variación de precios", lo cual importó aceptación lisa y llana de aquéllas y obsta a su posterior impugnación.
Afirmó que la oferta más la cláusula de reajuste constituyeron el precio del trabajo, que pactado de tal forma, representa para la comitente un derecho de carácter patrimonial protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional; a lo que agregó que el cambio de la fórmula de variación de costos ocasionaría una lesión al principio de igualdad que debe presidir toda licitación con el consecuente perjuicio para los restantes oferentes.
Señaló que no se ha invocado la aparición de situaciones imprevisibles y sobrevinientes a la firma del contrato que hagan viable la solicitud efectuada.
Desde el punto de vista legal indicó la intempestividad del reclamo por haber sido efectuado con posterioridad al plazo de caducidad establecido en el dec. 3772/64.
Impugnó la pretensión de la actora de utilizar sólo dos rubros para confeccionar el nuevo índice que pretende que se le aplique y adjuntó gráficos tendientes a demostrar que el "índice telefónico" no sufrió distorsión alguna en los términos de los decs. 2875/75 y 2348/76. Estos últimos, señaló, no son aplicables para la cobertura de cualquier sobrecosto que tenga el contratista, pues si así fuera constituirían verdaderos seguros contra eventuales déficits de explotación, desapareciendo, en consecuencia, el riesgo empresario ínsito en toda actividad comercial.
Por último, planteó como defensa de fondo la falta de acción de la actora para promover el presente juicio pues si bien aquélla estaba habilitada para pedir la renegociación del contrato en sede administrativa, sólo podía requerir su cumplimiento o resolución en la instancia judicial.
b) En lo atinente a los mayores costos financieros pedidos expresó que, en realidad, la pretensión se dirige a proteger la integridad de la ganancia de la contratista, lo cual resulta inadmisible porque la falta de previsión en el cálculo sólo se debe a su propia torpeza e impugnó los índices utilizados por aquélla para medir el "quantum" del perjuicio sufrido por esa razón.
4) Que la Cámara, para resolver como lo hizo, tuvo en cuenta los siguientes motivos:
A. Respecto de la pretensión de modificar el índice de reajuste: a) la libre aceptación de la actora, luego de analizar el convenido, impide que ésta requiera su cambio en la instancia judicial, pues ello importa una contradicción con sus propios actos; b) sólo es admisible la reformulación de la mecánica de ajuste cuando se comprueba la existencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración del contrato que generen una significativa distorsión del resultado de la operación, de acuerdo a lo establecido en el dec. 2875/75; c) según surge del informe del perito, el "índice telefónico" no tuvo notables diferencias con el de la construcción nivel general elaborado por el Indec y su similar preparado por la Cámara Argentina de la Construcción; d) el intento de aplicar retroactivamente un índice sobre los valores de los insumos efectivamente utilizados cuando el contrato se rescindió por mutuo acuerdo y sin formularse reserva alguna, no es admisible; e) el índice propuesto por la actora no es válido para demostrar la distorsión del originalmente convenido, pues en aquel momento se tuvo en cuenta los insumos necesarios para la realización del 100 % de los trabajos; f) si hubo perjuicio porque no se cumplió la totalidad de las tareas sino una parte de ellas, la demandante debió haber evaluado esa circunstancia en el momento de la rescisión; g) lo relativo al desconocimiento de la composición del "índice telefónico" es inadmisible pues pese a tal circunstancia, la contratista lo aceptó sin reservas.
B. En cuanto a los mayores costos financieros por exposición del capital a la inflación: a) la contratista previó en su propuesta la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que mediaban entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago, incrementando los precios cotizados en esa medida y sobre esa base lo adjudicó, por lo que la pretensión de tener un nuevo cálculo de dichos costos, viola la igualdad de los oferentes; b) el informe pericial no demuestra que haya existido una situación excepcional que hubiese generado una imprevisible pérdida a la empresa que obligase a la Administración a resarcir; c) el contratista asume un riesgo empresario y el Estado no puede ser garante de su mejor negocio o de un determinado nivel de renta; d) el proceso inflacionario durante la ejecución del contrato no presentó oscilaciones de ribetes excepcionales; e) no es aplicable al caso el dec. 1619/86; f) no es posible actualizar el capital invertido que lleva implícita la utilidad de la contratista y otorgarle un "plus" como si se tratara de una actividad financiera, pues ello importaría reconocerle las ventajas por ambas actividades y sólo efectuó una: la obra.
5) Que la actora plantea en su extenso recurso extraordinario agravios de naturaleza diferente; los primeros vinculados a la inteligencia que el a quo ha asignado a las normas en juego que, a su juicio, resulta equivocada y los segundos vinculados a la apreciación de circunstancias fácticas y violación de los informes periciales que harían descalificable lo resuelto con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
6) Que la apelación federal interpuesta es procedente toda vez que el tema debatido remite a la interpretación y aplicación de disposiciones de naturaleza federal (ley 12.910 y decs. 3772/64, 2875/75, 2348/76 y 1619/86) y la resolución del a quo es contraria a las pretensiones que el recurrente funda en esas normas (Fallos: t. 302, p. 1366 y sentencia del 13/10/88, "in re": L. 106. XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica").
7) Que tal como ha sido planteado el debate en esta instancia la solución a adoptar depende del alcance que se asigne a las consecuencias jurídicas del contrato de obra pública firmado entre las partes y de la interpretación que se efectúe de las normas federales "supra" citadas.
8) Que, en principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
9) Que si bien ello es así, dicha circunstancia no obsta a que se apliquen a los contratos administrativos las normas que rigen tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son respecto de aquéllos, principios generales de los que no cabe apartarse.
10) Que, en consecuencia, se impone concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en definición contenida en el art. 1137 del Cód. Civil y en que, por ende, se le aplican, en la medida que no sean incompatibles con sus características propias antes señaladas, las normas del libro segundo, sección III, título I, de dicho ordenamiento legal.
11) Que en virtud de esos principios este tribunal ha sostenido que la oferta más la cláusula de reajuste son el precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para las partes un derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: t. 137, p. 47; t. 145, p. 325; t. 184, p. 137 --Rev. La Ley, t. 15, p. 261--), y que el contrato administrativo constituye una ley para las partes, por lo cual no es válido pretender su modificación sobre la base de los resultados más equitativos que se obtendrían aplicando una fórmula de reajuste diferente a la convenida (confr. sentencia del 9/2/89, "in re": M. 459. XX. "Marocco y Cía., S. A., c. Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario").
Asimismo esta Corte ha expresado que la ley de la licitación o ley del contrato está integrada por el pliego, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, y con las notas de aclaración o reserva aceptadas por las partes al perfeccionarse el acuerdo. La falta de esa reserva obsta al intento del apelante de que se admita posteriormente su pretensión y se alteren por vía jurisdiccional los términos del contrato (confr. sentencia del 29/12/88, "in re": R.82.XXII. "Radeljak, Juan C. c. Administración General de Puertos s/ ordinario").
A ello corresponde añadir que el procedimiento que regla la manifestación de la voluntad contractual administrativa, es la adhesión del contratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante. En caso contrario, la oferta resultaría inadmisible y cabría rechazarla, y la adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad (Fallos: t. 308, p. 618 --Rev. La Ley, t. 1986-D, p. 397--).
Por último, es menester recordar que es reiterada jurisprudencia de esta Corte que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos (confr. sentencia del 9/6/88, "in re": J. 88. XXI. "Juan M. de Vido e hijos, Soc. en Com. por Accs. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución" y sus citas). Por ser ello así, es dable exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que --merced a sus actos anteriores-- se ha suscitado en el otro contratante.
12) Que tales principios poseen singular importancia en la relación contractual administrativa, pues la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones.
13) Que en autos no se discute que la actora sabía cuáles eran las cláusulas de variabilidad de costos que regirían el contrato desde el momento de la licitación y que, al estudiarlas, con pleno conocimiento de la realidad económica imperante en el país, se sometió voluntariamente a aquéllas sin formular reserva o aclaración alguna.
14) Que debe desestimarse el agravio referente a la ignorancia sobre la composición del "índice telefónico". Ello es así, pues el alegado desconocimiento de la metodología empleada por la comitente para la determinación de los índices de reajuste no es circunstancia suficiente para obtener un reconocimiento mayor que el originariamente convenido, pues tal aspecto pudo y debió subsanarse --si alguna duda tenía la contratista respecto del método empleado-- mediante la oportuna consulta a la autoridad competente. Máxime, cuando según práctica administrativa uniforme (art. 17, ley 13.064), asistía a la actora el derecho de pedir las aclaraciones que estimase pertinentes. En tales condiciones, la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su propia conducta, lo que conduce a determinar la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo.
15) Que corresponde analizar si el dec. 2875/75 --cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida-- constituye una norma que obliga a la comitente a modificar la fórmula de reajuste de variación de costos en cualquier caso en que dicho sistema no refleje la realidad de los valores del mercado, o si para que sea procedente tal alteración, se requiere la existencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles que reflejen una significativa distorsión de la ecuación económico financiera del contrato.
16) Que esta Corte ha establecido que la lesión sobreviniente, producto de un hecho extraordinario e imprevisible, hace aplicable la cláusula "rebus sic stantibus", considerada implícita en todo contrato --aun en los administrativos-- por aplicación del art. 1198 del Cód. Civil, texto según ley 17.711; bien entendido que tal doctrina "exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios posteriores al contrato" (Fallos: t. 266, p. 61 --Rev. La Ley, t. 124, p. 778--). Además, es preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones. Por ello, la teoría de la imprevisión no puede aplicarse para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a que las partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado: "pacta sunt servanda" (Fallos: t. 301, p. 525 --Rev. La Ley, t. 1980-B, p. 701--).
17) Que, asimismo, debe tenerse presente que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el orden jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la "ratio legis" y del espíritu de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. En esta tarea, no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; por lo que es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Fallos: t. 307, p. 1018 y sus citas, entre muchos otros --Rev. La Ley, t. 1986-A, p. 423--).
18) Que el dec. 2875/75, dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6° de la ley 12.910, según se expresa en sus considerandos, tuvo su origen "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre los diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación".
Agrega el legislador que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
En consecuencia, el art. 1° del dec. 2875/75 dispuso: "Las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3° del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos en ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
19) Que de lo expuesto y sobre la base de los criterios de interpretación ya enunciados, cabe concluir en que para que sea viable la adopción de una nueva metodología como la contemplada en el art. 1° antes citado, se requiere que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que sean significativas, es decir que posean real importancia.
Ello es así pues de los considerandos transcriptos se deduce que la conjunción de tales requisitos, coincidentes con los previstos en el art. 1198 del Cód. Civil, constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
20) Que podrá objetarse que si --conforme se afirmó en el consid. 14-- la cláusula "rebus sic stantibus" se encuentra implícita en todo contrato administrativo, la inteligencia efectuada carecería de sentido o constituiría la repetición de algo ya previsto.
Sin embargo ello no ocurre, pues en la medida que se advierte que el referido decreto fue emitido en una coyuntura económica inédita hasta entonces en el país, en momentos en que los efectos del comúnmente denominado "rodrigazo" se hacían presentes con toda su intensidad sobre los contratos celebrados por el Estado, el interés general comprometido en ellos y la necesidad de evitar la paralización de las obras emprendidas, hicieron imprescindible el dictado de una norma que autorizara a la Administración a poder alterar los contratos celebrados sin recurrir a la instancia judicial.
21) Que en nada modifican lo expuesto las disposiciones contenidas en los arts. 1° y 4° del dec. 2348/76, pues ellas se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4°, dec. 2348/76).
Asimismo, en él se establecieron los elementos integrantes del precio que en lo sucesivo deberían considerarse en los sistemas de variaciones de costos adoptados y el procedimiento de liquidación de aquéllos (arts. 1° y 4°, decreto citado).
No existe pues en ese texto alguna norma que se contraponga a la interpretación efectuada precedentemente respecto de los límites de aplicación del dec. 2875/75, y ella es la que mejor armoniza con los principios "supra" enunciados que rigen en materia de contratos administrativos.
22) Que en virtud de lo ponderado no es procedente la pretensión de la actora de que se reformule el sistema de reajuste de variaciones de costos originariamente convenido en el contrato que motivó la presente contienda.
En efecto, la demandante no ha probado y ni siguiera alegado que la distorsión que afirma que se produjo haya sido consecuencia de hechos sobrevinientes o imprevisibles al momento de la celebración del contrato, con lo cual su intento de ampararse en el referido decreto a los fines de obtener un resultado económico favorable en este proceso, deviene inadmisible.
A ello debe agregarse que tampoco ha demostrado la existencia de una distorsión significativa, ya que como surge del informe del perito contador durante el período de licitación --febrero a junio de 1983-- el "índice telefónico" mostró una evolución de 1,68 con un promedio mensual del 13,48 %; el índice del costo de la construcción --nivel general-- elaborado por el Indec 1,69 y 14 % respectivamente y el índice de la Cámara Argentina de la Construcción --nivel general-- 1,78 y 15,50 %.
Además, para el período de ejecución (setiembre 1983-junio 1984), el experto determinó para los índices antes citados un coeficiente de 4,57; 4,70 y 3,87, respectivamente y un promedio mensual de 18,40 %, 18,70 % y 16,20 %, en ese orden.
Sobre la base de esos datos el perito llegó a la conclusión --tras analizar el desarrollo de los índices, coeficientes y promedios transcriptos-- de que no hubo diferencias significativas entre ellos.
23) Que así las cosas cabe aclarar que la diferencia que pretende la demandante la obtiene de comparar la evolución del índice originariamente convenido, con uno que promedia valores de los insumos efectivamente utilizados en los trabajos cumplidos.
Tal criterio no es válido en la medida que se advierte que la obra fue paralizada por la propia contratista cuando se llevaba efectuado un 48 % del total de ella, y que el contrato fue rescindido posteriormente de común acuerdo por ambas partes.
En esas condiciones, no se demuestra la irrepresentatividad del "índice telefónico" calculado sobre el 100 % de la obra, pues obviamente el empleo de ciertos materiales de mayor oscilación en sus valores al principio de los trabajos, autorizaría siempre a un cambio de las cláusulas de variación de costos contractualmente pactadas.
Por otra parte, si la contratista juzgó que no era conveniente a sus intereses patrimoniales continuar con los trabajos a su cargo y así lo manifestó sin formular reserva alguna, no es válido pretender que su cocontratante se haga cargo de los perjuicios que la propia conducta de la actora le ocasionó.
24) Que es necesario destacar que el reclamo de la demandante importa convertir al contrato de obra pública en un negocio sin riesgo empresario, lo cual obviamente constituye una contradicción en sí misma.
La recurrente admite, sin embargo, que dicho riesgo está limitado al que provenga de su culpa o negligencia, pero niega que la falta de previsión de lo previsible constituya alguna de esas dos hipótesis, con lo que destruye la validez de su propia premisa.
Por último, esta Corte comparte el criterio del a quo acerca de que no puede aceptarse que el Estado, a través del contrato, se convierta en garante de un determinado nivel de renta del contratista que es en definitiva lo que se intenta en el "sub lite".
25) Que en cuanto al mayor costo financiero pedido --como ya se dijo-- la diferencia cuyo cobro se intenta por tal concepto resulta del perjuicio que, según la actora, le ocasiona el incremento del índice inflacionario durante el periodo de ejecución del contrato en relación con aquel manifestado en el lapso anterior a la licitación; esto es lo que el demandante denomina "compensación por exposición a la inflación".
Tal solicitud se funda en que a juicio del contratista el mayor costo financiero previsto en los decs. 2348/76 y su complementario 1619/86 es el que se produce entre el momento de inversión según cada período de ejecución, de acuerdo al plan de trabajos y la fecha de pago pactada, pues el adelanto de la inversión efectuada por la contratista tiene un valor económico, que él inclusive en su oferta y que es igual al costo del dinero en el mercado.
26) Que, en primer término, el decreto 1619/86 no es de aplicación al caso expresamente lo reconoce la actora y aquélla sólo pretende ampararse en los principios jurídicos contenidos en esa norma por estimar que ya estaban consagrados en los decs. 2875/75 y especialmente, el 2348/76.
27) Que es del caso reiterar que la demandante aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidos en las cláusulas respectivas integrantes del contrato, lo cual autoriza a suponer que, en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76, aquélla calculó sus precios incrementándose sobre la base de la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que median entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago.
28) Que ello es así pues la contratista al formular su propuesta debe obrar con pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902, Cód. Civil), puesto que la magnitud de toda obra pública y de los intereses en ellas en juego, imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en la ejecución de los trabajos, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, Cód. Civil; doctrina Fallos: t. 300, p. 273) y si la oferente incurrió en error en su previsión inflacionaria, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929, Cód. Civil; Fallos t. 303, p. 323, consid. 10).
29) Que, por lo demás, en el "sub lite" no se ha acreditado que los índices inflacionarios hayan sufrido una variación tal que, por su entidad, justifiquen el resarcimiento que se pretende.
En efecto, si se observa el cuadro confeccionado por la actora, se advierte que al momento de la oferta efectuada en marzo de 1983, se registraban índices del 16 % y 13 % para el bimestre enero-febrero de ese año. El intento de computar en el promedio del año anterior al acto licitario los índices de marzo, abril, mayo y junio de 1982, resulta inadmisible toda vez que la política económica seguida en esos meses fue dejada de lado con el cambio de gobierno ocurrido y a partir de ese entonces, los índices se elevaron notablemente para luego fluctuar en forma constante entre el 10 % y el 17 % mensual.
Por otra parte, a la firma del contrato, la evolución de la inflación alcanzó el 21,4 % mensual, lo que autorizaba a la contratista a formular reserva respecto de la actual pretensión o a solicitar la desagregación del costo financiero y su estudio particularizado en los términos del art. 4° del dec. 2348/76.
Si así no lo hizo, obviamente fue porque no existía motivo, ya que como se ha expresado en el lapso inmediatamente anterior a la licitación y a la firma del contrato, la evolución de los indicadores del costo de vida no tuvo diferencia apreciable con el verificado durante la época de la ejecución de los trabajos, meses en que dicho índice osciló entre el 21,4 % y el 12,5 % mensual.
30) Que, además, aun cuando se admitiera que hubo alguna diferencia entre el cálculo inflacionario efectuado y la efectiva evolución del índice de costo de vida comúnmente utilizado para medir la evolución de aquel fenómeno, ésta tampoco sería resarcible.
Debe tenerse en cuenta que como el contrato se celebró de acuerdo a lo previsto en el dec. 2348/76, el costo financiero fue incluido en el método de variaciones de costos, y, por tanto, fue percibido por la contratista con su respectivo reajuste. La intención de cobrar una nueva renta por el lapso que va desde que se invirtió el capital hasta que efectivamente se pago el certificado, importaría tanto como reconocerle a la actora una doble utilidad: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital.
Tal posición no es razonable pues si se optó por construir una obra y percibir las ganancias por ese trabajo, no puede luego requerirse el pago de una renta por hacer inversiones en la obra.
Por ello, se confirma la sentencia de fs. 554/564. Con costas a la vencida (art. 68, Cód. Procesal). -- Carlos S. Fayt.
Cinplast S. A. c. ENTel.
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
02/03/1993
Cinplast S. A. c. ENTel.
Buenos Aires, 2 de marzo de 1993.
Vistos los autos: "Cinplast I.A.P.S.A. c/ E.N.Tel. s/ ordinario".
Considerando:
1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda -condenando a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones al pago de las sumas adeudadas en orden a las prestaciones cumplidas del contrato de suministro-, y modificó ese pronunciamiento en lo relativo a la imposición de las costas.
2°) Que contra ese pronunciamiento la demandante dedujo recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs. 930 y es formalmente viable, por cuanto se trata de un fallo definitivo recaído en una causa en que la Nación asume -aunque indirectamente- el carácter de parte, y el valor cuestionado excede el mínimo legal previsto en el art. 24, inc. 6°, apartado a), del decreto-ley 1285/58 y sus modificaciones, a la fecha de su interposición (fs. 912 vta.), según resolución 552/89 de esta Corte.
3°) Que la empresa Cinplast I.A.P.S.A. resultó adjudicataria de la licitación pública N° 250-P/83 abierta por E.N.Tel., por la cual se solicitaba presupuesto para la adjudicación de tubos PVC rígidos y otros accesorios, según las Bases y Condiciones Generales acompañadas (Anexo A, fs. 16).
La compra consistía en 146.100 tubos PVC con diámetro externo de 90 mm., espesor de 1,5 mm., con sello y de conformidad a normas IRAM, según los planos integrantes de la licitación (fs. 23/25). Se pactó un precio unitario que, al incluirse el 18 % en concepto de IVA sobre el monto resultante, llevaba la suma total del contrato a 28.962.864 pesos argentinos. En materia de plazos, se acordó la división en seis entregas mensuales y consecutivas de 24.350 unidades y, respecto a los precios establecidos, quedó fijado el reajuste o indexación de consumo a una cláusula de variabilidad (confr. Legajo agregado N° 2.566/83, fs. 163).
La adjudicataria, en el mes de junio de 1984, reclamó de E.N.Tel. la regularización de los pagos atrasados con referencia a materiales requeridos por la orden de compra N° 69.780, en razón de haber efectuado las entregas previstas y del desequilibrio financiero que ello provocaba en la empresa por las variaciones bruscas del precio de la materia prima y la notoria escasez de financiación. Posteriormente solicitó una prórroga de treinta días para la entrega de los materiales, dejando constancia que dicho plazo se extendería a partir de la fecha en que el obligado se pusiera al día con los pagos de facturas y mayores costos pendientes, sin que pudieran producirse los efectos previstos en el art. 115 del Reglamento de Contrataciones.
Invocando el incumplimiento y la mora de E.N.Tel., la empresa Acinplast -luego Cinplast (fs. 210)- declara resuelto el contrato, con reserva de reclamar daños y perjuicios e intereses derivados del incumplimiento y los importes de las facturas pendientes reajustadas y mayores costos abonados fuera de término (confr. legajo cit., fs. 191). Las tentativas de reanudación del suministro resultaron un fracaso, y, aunque ciertos condicionamientos de la adjudicataria fueron aceptados por E.N.Tel. (confr. legajo cit., fs. 206), aquélla ratificó la resolución contractual por carta documento (ídem fs. 210). Ante esa situación la empresa licitante resolvió declarar parcial y formalmente rescindido el contrato en la parte no cumplida, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 89 del Reglamento de Contrataciones (Resolución 349-A.G. E.N.Tel./78).
4°) Que la actora fundó su pretensión en la forma sorpresiva utilizada por E.N.Tel. para resolver parcialmente el contrato, y, sustentando su tesitura en preceptos del derecho común (arts. 509, 1197, 1198 y 1201 del Código Civil), adujo que, en definitiva, debía aplicarse el art. 1204 del Código Civil -y el correlativo art. 216 del Código de Comercio- que lo facultaban a resolver el negocio ante el incumplimiento de la otra parte.
5°) Que la decisión de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a E.N.Tel. al pago de las sumas adeudadas por la mora respecto a las prestaciones cumplidas, sin atender el resto de los reclamos (fs. 813/819). Apelada la sentencia por ambas partes, la alzada confirmó la sentencia en cuanto fue materia de recurso por la actora y la modificó respecto a las costas (fs. 901/907 vta.). Ello dio motivo al recurso ordinario interpuesto por la actora que ahora debe ser considerado.
6°) Que, para así resolver, el fallo apelado sostuvo que el contrato se encuentra sometido al derecho público y que la exceptio non adimpleti contractus puede ser opuesta por la contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas, frente al incumplimiento de pago por la Administración, entendiendo que esa situación no se presentaba al momento en que la actora dispuso la rescisión del acuerdo. Al respecto dejó expuesto que:
a) en la oportunidad que la actora decidió per se la rescisión del contrato, se encontraban pagadas -aunque en mora- todas las facturas emitidas hasta el 23 de junio de 1984, así como todas las notas de débito con vencimiento el día 5 de noviembre del mismo año;
b) a la fecha de la ruptura unilateral -7 de diciembre de 1984- la deuda de E.N.Tel. "no acusaba un monto notable" si bien luego se incrementaría por otras razones;
c) la mora en las obligaciones de la demandada no habilitaba por sí a la ruptura, pues no se daba objetivamente la razonable imposibilidad de cumplir los compromisos asumidos;
d) las facturas que Cinplast entregara al Banco de la Ciudad de Buenos Aires, no aparecen como una consecuencia directa de la demora de la demandada porque, conforme a la pericia de autos, con anterioridad al comienzo del cumplimiento contractual, la actora operaba crediticiamente con entidades financieras a través de préstamos amortizables o a plazo;
e) el pago de las entregas realizadas, igual que las notas de débito por reajuste y los mayores costos, no justificaban la rescisión si la deuda relacionada a los pagos fuera de término era de poca importancia;
f) la rescisión impuesta por la Administración es legítima en cuanto a que el incumplimiento es fruto de la responsabilidad de la actora;
g) es inoficioso considerar la omisión de tratar la inconstitucionalidad del art. 110 del Reglamento de Contrataciones porque, al respecto, el juez a quo no aplicó dicha norma en relación a las deudas subsistentes, sino que dispuso la aplicación de la ley 21.392, con los intereses allí previstos, con referencia a los montos que habrían de resultar de la pericia.
7°) Que la actora se queja de la sentencia porque calificó el contrato como administrativo vinculándolo en forma directa con la prestación de un servicio público y decidió que aquella calificación no tuviera atingencia con la acción principal ejercida en los autos, vale decir, la rescisión del acuerdo por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Se agravia de que no se tuviera por configurada una "razonable imposibilidad de cumplir" con las obligaciones asumidas, y que el contrato se resolvió el 22 de agosto de 1984 y no el 7 de diciembre de 1984, lo que tiene importancia -dice- a los efectos de analizar los montos adeudados al momento de comunicarse la resolución. Está en desacuerdo en que las facturas que Cinplast entregara a la institución bancaria no aparecieran como consecuencia directa de la demora incurrida por la demandada.
Se agravia asimismo de que en el fallo apelado se afirme que al tiempo de la rescisión estuvieran pagadas las entregas realizadas, las notas de débito por reajuste, así como los mayores costos; que por su incumplimiento diera motivo a la rescisión dispuesta por la Administración y que ésta se ajustara a derecho. Dice que el a quo omitió considerar la inconstitucionalidad del art. 110 del Reglamento de Contrataciones de E.N.Tel. y, al fin, objeta cómo se han impuesto las costas.
8°) Que de la exposición de los hechos y la documentación adjunta surge que el contrato suscripto por las partes se rige por las condiciones generales y cláusulas especiales de la licitación pública N° 250-P/83 (Legajo N° 2566/83), y por el Reglamento de Contrataciones (Res. N° 349 A.G. E.N.Tel./78). En tal sentido, la licitación de suministros necesarios para la prestación del servicio público a cargo de E.N.Tel. -provisión de caños para canalización subterránea- deriva en un contrato sujeto a los principios de derecho administrativo (Fallos: 263:510).
9°) Que ello es así porque, en principio, en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado. Deben tenerse presentes las razones invocadas para declarar la incompetencia del fuero civil y comercial federal y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 150/150 vta.); adviértase que asumida la competencia por este juez (fs. 153), dicho trámite fue consentido por el interesado (fs. 173 y 175).
10) Que la sentencia, en suma, valoró adecuadamente la gravitación del carácter administrativo del contrato entre E.N.Tel. y la actora en consideración a su objeto, esto es, la prestación de un servicio destinado a cumplir el fin público de las telecomunicaciones (confr. Fallos: 312:146). La prestación a cargo del cocontratante tiene, en el caso, relación directa e inmediata con obras de ampliación de la red telefónica nacional, de modo que toda suspensión en el suministro ocasionaría serios inconvenientes al normal desarrollo del plan de obras -como surge de fs. 192 del legajo citado- y a la comunidad.
11) Que el agravio vinculado a la falta de atingencia de la calificación del contrato respecto a la pretensión principal, que el a quo entendió dirigida a la rescisión por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, remite a la perspectiva del derecho privado y a consideraciones anteriores del juez de primera instancia. Dicha cuestión fue puntualizada por la alzada (considerando 8°) y resuelta en esta sentencia (considerando 9°).
12) Que el agravio referente a que no está verificada la razonable imposibilidad de la actora de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de la otra parte, reitera argumentos vertidos con anterioridad (fs. 846/847) y se basa en presuntos errores de cálculo del juez de primera instancia al no comparar sumas homogéneas. Debe señalarse en este punto que el mencionado fallo, contrariamente a lo expuesto, ponderó valores constantes al 1 de junio de 1984 (fs. 816 vta.), tomando la deuda de E.N.Tel. a esa fecha -13.546.366 australes- de acuerdo a la pericia (fs. 299 vta.) y, por lo demás, señalada esa cantidad en el propio escrito de demanda (fs. 136). No es cierto, por otro lado, que aquella situación no fuera subsanada por el fallo de la alzada puesto que, en su desarrollo (considerandos 9°, 10 y 11), se demuestra con suficiencia que el hecho de la demandada no provocó en el cocontratante una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo, según la documentación agregada e informe pericial (fs. 291/315).
13) Que, en relación a la fecha de rescisión del contrato y lo atinente a la pretensión principal, los agravios no concretan una crítica razonada de los argumentos dados por los jueces de la causa. Respecto al tiempo de ruptura, la actora no explica la razón por la cual ratificó la rescisión el 7 de diciembre de 1984 ya efectuada el 22 de agosto de 1984 (fs. 191 y 208 del legajo cit.), no obstante admitir tratativas de arreglo seguidas a la suspensión de entregas. La negativa a que se computen las facturas pagadas con posterioridad al 22 de agosto de 1984 -en base a que el contrato ya estaba resuelto y con reserva de reclamar actualizaciones e intereses- carece de sustento bastante porque tales pagos, además de las razones expuestas en la sentencia apelada sobre el particular, finalmente se efectuaron y están al margen de discusión.
14) Que, conectado al tema de la reserva de actualización del capital, intereses compensatorios por costos financieros extraordinarios y recargos en costos de insumos, dado como se ha resuelto la naturaleza del contrato, ellos deben ajustarse al contexto reglamentario (Resolución N° 349, cit. art. 82). La alegada tardanza de un dictamen jurídico que respaldara las modificaciones propuestas (confr. télex, fs. 202 del legajo cit.), conforme a su objeto y tratativas que lo rodearon (fs. 193/209, legajo cit.), mal puede haber puesto a la actora en "una situación de permanente y definitiva incertidumbre".
15) Que el agravio respecto a la pretensión principal -declaración judicial de la resolución y relación con los daños y perjuicios- insiste en que la actora se vio en la necesidad ineludible de resolver el contrato y ello mediante argumentos irrelevantes. No es cierto que hubiera contratado con E.N.Tel. en compra directa -porque hubo licitación para seleccionar el contratista- y que ello implicara poner en marcha una sección de la fábrica y toda una organización para satisfacer el suministro, por ser una cuestión obvia e ínsita del riesgo empresario, sobre la cual, en todo caso, debió meditar antes de contratar. Tratamiento similar merece la cuestión de que la demandada guardó silencio respecto a la carta documento del 19 de junio de 1984 (art. 919, Código Civil) y que
la conducta de aquélla fuera arbitraria y reñida con el principio de la buena fe. Ello no condice con las tratativas posteriores reconocidas por la propia interesada y, conforme tuvo lugar abruptamente la ratificación rescisoria dando por terminadas las negociaciones, no puede imputarse mala fe a E.N.Tel. en la interpretación y ejecución del contrato.
No es ocioso recordar que todo contrato -sea cual fuere su naturaleza- debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público, como ha sostenido esta Corte (Fallos: 311:971; N.132.XXII. "Necon S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario", del 4 de junio de 1991 y sus citas).
16) Que las facturas entregadas por Cinplast al Banco de la Ciudad de Buenos Aires no constituyen una consecuencia directa de la mora del demandado. La conclusión del a quo que motiva el agravio tiene fundamento suficiente en las constancias de la causa y vinculadas a operaciones crediticias de préstamo amortizable o a plazo (pericia a fs. 294/296), que revelan una conducta normal de la empresa. La cita de la actora del informe pericial en cuanto a que "la retención de fondos no se debe a problemas instrumentales sino que se le puede vincular como consecuencia directa de la resolución del contrato" (fs. 310 vta.), debe compararse con el informe acompañado por la actora a fs. 157 (letra "c") que llega a distinta conclusión.
En la aludida pericia consta, asimismo, que "al resolverse el contrato con E.N.Tel., se suspenden las entregas y por lo tanto se suspende la entrega de nuevas facturas en garantía de las pagadas directamente por E.N.Tel. al Banco. Este hecho interrumpe la mecánica de la operación financiera, ya que el Banco no puede liberar los fondos cobrados, si no es mediante la recepción de nuevas facturas y Acinplast S.A. no las puede entregar, porque el contrato se ha resuelto anticipadamente" (fs. 310, 2° párr.). De consumo a la prueba agregada -y lo que se lleva expuesto- surge qué parte resolvió el contrato anticipadamente.
17) Que los agravios referentes a que no se justificaba la resolución en el mes de diciembre -oportunidad en que se encontraban pagadas las entregas- y a que la rescisión dispuesta por E.N.Tel. se debía a propia responsabilidad del cocontratante, vuelven a críticas anteriores e insuficientes que, en modo alguno, descalifican el fallo atacado. La primera cuestión, en cuanto a que "se confunden los conceptos de suspensión de entregas con resolución contractual y ratificación de la voluntad rescisoria" (fs. 961 vta.), o las apreciaciones sobre el intercambio de notas, el pago de las facturas, negativas de cumplir el contrato y reservas legales, fueron tratadas y desechadas anteriormente (confr. considerando 12).
El otro agravio -que enlaza la rescisión dispuesta por E.N.Tel. a la propia responsabilidad de la actora- una vez más hace notar "la sustancial cuestión vinculada con la naturaleza del contrato" y que sus fundamentos "se enraizan en todos los agravios restantes". Estos argumentos merecieron oportuno tratamiento (confr. considerandos 9°, 10 y 12) y, por lo demás, debe advertirse que la conducta de la demandada tiene fundamento razonable en las constancias de autos (fs. 153/210 del legajo cit.) y en normas que regían la contratación (art. 89 de la Res. 349 cit.).
18) Que en lo que hace a la omisión de considerar la inconstitucionalidad del art. 110 de la Res. 349/78, carece de razón el apelante. No obstante lo abstracto de la cuestión por el juicio que merece el recurso, la omisión de pronunciamiento en punto a la norma aludida -cuya nulidad se pidió en la demanda (fs. 140 vta.)- resulta una reflexión tardía en sede judicial, pues el cocontratante se adhirió a las cláusulas prefijadas en la licitación sin formular protesta. La falta de reserva del interesado al perfeccionarse el acuerdo obsta a que se alteren los términos de éste por vía jurisdiccional. Si hubo pacífico sometimiento en la instancia administrativa con referencia a la demora en el pago y liquidación de intereses, la conducta contraria y posterior de la actora importa volver sobre sus propios actos.
19) Que la decisión de la cámara que impuso las costas en primera instancia en un 80 % y 20 % a la actora y demandada respectivamente, y en la alzada a la actora, fue cuestionada por esta parte. Alega que, en todo caso, la cuestión es opinable jurídicamente y que no hay precedentes judiciales categóricos que resuelvan la cuestión en el sentido pretendido por la demandada. Sin embargo, atento al supuesto de vencimiento parcial y mutuo -art. 71, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- y puesto que el a quo graduó prudencialmente las costas según el progreso de las pretensiones, tal interpretación de la actora no es razonable. Procede también en este punto confirmar la sentencia apelada.
Por ello, se confirma la sentencia apelada a fs. 901/907 vta., con costas a cargo de la recurrente (art. 68 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. - Ricardo Levene (h.). - Mariano Augusto Cavagna Martínez. - Rodolfo C. Barra. - Carlos S. Fayt. - Enrique Santiago Petracchi. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O"Connor. - Antonio Boggiano.
02/03/1993
Cinplast S. A. c. ENTel.
Buenos Aires, 2 de marzo de 1993.
Vistos los autos: "Cinplast I.A.P.S.A. c/ E.N.Tel. s/ ordinario".
Considerando:
1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda -condenando a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones al pago de las sumas adeudadas en orden a las prestaciones cumplidas del contrato de suministro-, y modificó ese pronunciamiento en lo relativo a la imposición de las costas.
2°) Que contra ese pronunciamiento la demandante dedujo recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs. 930 y es formalmente viable, por cuanto se trata de un fallo definitivo recaído en una causa en que la Nación asume -aunque indirectamente- el carácter de parte, y el valor cuestionado excede el mínimo legal previsto en el art. 24, inc. 6°, apartado a), del decreto-ley 1285/58 y sus modificaciones, a la fecha de su interposición (fs. 912 vta.), según resolución 552/89 de esta Corte.
3°) Que la empresa Cinplast I.A.P.S.A. resultó adjudicataria de la licitación pública N° 250-P/83 abierta por E.N.Tel., por la cual se solicitaba presupuesto para la adjudicación de tubos PVC rígidos y otros accesorios, según las Bases y Condiciones Generales acompañadas (Anexo A, fs. 16).
La compra consistía en 146.100 tubos PVC con diámetro externo de 90 mm., espesor de 1,5 mm., con sello y de conformidad a normas IRAM, según los planos integrantes de la licitación (fs. 23/25). Se pactó un precio unitario que, al incluirse el 18 % en concepto de IVA sobre el monto resultante, llevaba la suma total del contrato a 28.962.864 pesos argentinos. En materia de plazos, se acordó la división en seis entregas mensuales y consecutivas de 24.350 unidades y, respecto a los precios establecidos, quedó fijado el reajuste o indexación de consumo a una cláusula de variabilidad (confr. Legajo agregado N° 2.566/83, fs. 163).
La adjudicataria, en el mes de junio de 1984, reclamó de E.N.Tel. la regularización de los pagos atrasados con referencia a materiales requeridos por la orden de compra N° 69.780, en razón de haber efectuado las entregas previstas y del desequilibrio financiero que ello provocaba en la empresa por las variaciones bruscas del precio de la materia prima y la notoria escasez de financiación. Posteriormente solicitó una prórroga de treinta días para la entrega de los materiales, dejando constancia que dicho plazo se extendería a partir de la fecha en que el obligado se pusiera al día con los pagos de facturas y mayores costos pendientes, sin que pudieran producirse los efectos previstos en el art. 115 del Reglamento de Contrataciones.
Invocando el incumplimiento y la mora de E.N.Tel., la empresa Acinplast -luego Cinplast (fs. 210)- declara resuelto el contrato, con reserva de reclamar daños y perjuicios e intereses derivados del incumplimiento y los importes de las facturas pendientes reajustadas y mayores costos abonados fuera de término (confr. legajo cit., fs. 191). Las tentativas de reanudación del suministro resultaron un fracaso, y, aunque ciertos condicionamientos de la adjudicataria fueron aceptados por E.N.Tel. (confr. legajo cit., fs. 206), aquélla ratificó la resolución contractual por carta documento (ídem fs. 210). Ante esa situación la empresa licitante resolvió declarar parcial y formalmente rescindido el contrato en la parte no cumplida, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 89 del Reglamento de Contrataciones (Resolución 349-A.G. E.N.Tel./78).
4°) Que la actora fundó su pretensión en la forma sorpresiva utilizada por E.N.Tel. para resolver parcialmente el contrato, y, sustentando su tesitura en preceptos del derecho común (arts. 509, 1197, 1198 y 1201 del Código Civil), adujo que, en definitiva, debía aplicarse el art. 1204 del Código Civil -y el correlativo art. 216 del Código de Comercio- que lo facultaban a resolver el negocio ante el incumplimiento de la otra parte.
5°) Que la decisión de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a E.N.Tel. al pago de las sumas adeudadas por la mora respecto a las prestaciones cumplidas, sin atender el resto de los reclamos (fs. 813/819). Apelada la sentencia por ambas partes, la alzada confirmó la sentencia en cuanto fue materia de recurso por la actora y la modificó respecto a las costas (fs. 901/907 vta.). Ello dio motivo al recurso ordinario interpuesto por la actora que ahora debe ser considerado.
6°) Que, para así resolver, el fallo apelado sostuvo que el contrato se encuentra sometido al derecho público y que la exceptio non adimpleti contractus puede ser opuesta por la contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas, frente al incumplimiento de pago por la Administración, entendiendo que esa situación no se presentaba al momento en que la actora dispuso la rescisión del acuerdo. Al respecto dejó expuesto que:
a) en la oportunidad que la actora decidió per se la rescisión del contrato, se encontraban pagadas -aunque en mora- todas las facturas emitidas hasta el 23 de junio de 1984, así como todas las notas de débito con vencimiento el día 5 de noviembre del mismo año;
b) a la fecha de la ruptura unilateral -7 de diciembre de 1984- la deuda de E.N.Tel. "no acusaba un monto notable" si bien luego se incrementaría por otras razones;
c) la mora en las obligaciones de la demandada no habilitaba por sí a la ruptura, pues no se daba objetivamente la razonable imposibilidad de cumplir los compromisos asumidos;
d) las facturas que Cinplast entregara al Banco de la Ciudad de Buenos Aires, no aparecen como una consecuencia directa de la demora de la demandada porque, conforme a la pericia de autos, con anterioridad al comienzo del cumplimiento contractual, la actora operaba crediticiamente con entidades financieras a través de préstamos amortizables o a plazo;
e) el pago de las entregas realizadas, igual que las notas de débito por reajuste y los mayores costos, no justificaban la rescisión si la deuda relacionada a los pagos fuera de término era de poca importancia;
f) la rescisión impuesta por la Administración es legítima en cuanto a que el incumplimiento es fruto de la responsabilidad de la actora;
g) es inoficioso considerar la omisión de tratar la inconstitucionalidad del art. 110 del Reglamento de Contrataciones porque, al respecto, el juez a quo no aplicó dicha norma en relación a las deudas subsistentes, sino que dispuso la aplicación de la ley 21.392, con los intereses allí previstos, con referencia a los montos que habrían de resultar de la pericia.
7°) Que la actora se queja de la sentencia porque calificó el contrato como administrativo vinculándolo en forma directa con la prestación de un servicio público y decidió que aquella calificación no tuviera atingencia con la acción principal ejercida en los autos, vale decir, la rescisión del acuerdo por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Se agravia de que no se tuviera por configurada una "razonable imposibilidad de cumplir" con las obligaciones asumidas, y que el contrato se resolvió el 22 de agosto de 1984 y no el 7 de diciembre de 1984, lo que tiene importancia -dice- a los efectos de analizar los montos adeudados al momento de comunicarse la resolución. Está en desacuerdo en que las facturas que Cinplast entregara a la institución bancaria no aparecieran como consecuencia directa de la demora incurrida por la demandada.
Se agravia asimismo de que en el fallo apelado se afirme que al tiempo de la rescisión estuvieran pagadas las entregas realizadas, las notas de débito por reajuste, así como los mayores costos; que por su incumplimiento diera motivo a la rescisión dispuesta por la Administración y que ésta se ajustara a derecho. Dice que el a quo omitió considerar la inconstitucionalidad del art. 110 del Reglamento de Contrataciones de E.N.Tel. y, al fin, objeta cómo se han impuesto las costas.
8°) Que de la exposición de los hechos y la documentación adjunta surge que el contrato suscripto por las partes se rige por las condiciones generales y cláusulas especiales de la licitación pública N° 250-P/83 (Legajo N° 2566/83), y por el Reglamento de Contrataciones (Res. N° 349 A.G. E.N.Tel./78). En tal sentido, la licitación de suministros necesarios para la prestación del servicio público a cargo de E.N.Tel. -provisión de caños para canalización subterránea- deriva en un contrato sujeto a los principios de derecho administrativo (Fallos: 263:510).
9°) Que ello es así porque, en principio, en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado. Deben tenerse presentes las razones invocadas para declarar la incompetencia del fuero civil y comercial federal y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 150/150 vta.); adviértase que asumida la competencia por este juez (fs. 153), dicho trámite fue consentido por el interesado (fs. 173 y 175).
10) Que la sentencia, en suma, valoró adecuadamente la gravitación del carácter administrativo del contrato entre E.N.Tel. y la actora en consideración a su objeto, esto es, la prestación de un servicio destinado a cumplir el fin público de las telecomunicaciones (confr. Fallos: 312:146). La prestación a cargo del cocontratante tiene, en el caso, relación directa e inmediata con obras de ampliación de la red telefónica nacional, de modo que toda suspensión en el suministro ocasionaría serios inconvenientes al normal desarrollo del plan de obras -como surge de fs. 192 del legajo citado- y a la comunidad.
11) Que el agravio vinculado a la falta de atingencia de la calificación del contrato respecto a la pretensión principal, que el a quo entendió dirigida a la rescisión por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, remite a la perspectiva del derecho privado y a consideraciones anteriores del juez de primera instancia. Dicha cuestión fue puntualizada por la alzada (considerando 8°) y resuelta en esta sentencia (considerando 9°).
12) Que el agravio referente a que no está verificada la razonable imposibilidad de la actora de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de la otra parte, reitera argumentos vertidos con anterioridad (fs. 846/847) y se basa en presuntos errores de cálculo del juez de primera instancia al no comparar sumas homogéneas. Debe señalarse en este punto que el mencionado fallo, contrariamente a lo expuesto, ponderó valores constantes al 1 de junio de 1984 (fs. 816 vta.), tomando la deuda de E.N.Tel. a esa fecha -13.546.366 australes- de acuerdo a la pericia (fs. 299 vta.) y, por lo demás, señalada esa cantidad en el propio escrito de demanda (fs. 136). No es cierto, por otro lado, que aquella situación no fuera subsanada por el fallo de la alzada puesto que, en su desarrollo (considerandos 9°, 10 y 11), se demuestra con suficiencia que el hecho de la demandada no provocó en el cocontratante una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo, según la documentación agregada e informe pericial (fs. 291/315).
13) Que, en relación a la fecha de rescisión del contrato y lo atinente a la pretensión principal, los agravios no concretan una crítica razonada de los argumentos dados por los jueces de la causa. Respecto al tiempo de ruptura, la actora no explica la razón por la cual ratificó la rescisión el 7 de diciembre de 1984 ya efectuada el 22 de agosto de 1984 (fs. 191 y 208 del legajo cit.), no obstante admitir tratativas de arreglo seguidas a la suspensión de entregas. La negativa a que se computen las facturas pagadas con posterioridad al 22 de agosto de 1984 -en base a que el contrato ya estaba resuelto y con reserva de reclamar actualizaciones e intereses- carece de sustento bastante porque tales pagos, además de las razones expuestas en la sentencia apelada sobre el particular, finalmente se efectuaron y están al margen de discusión.
14) Que, conectado al tema de la reserva de actualización del capital, intereses compensatorios por costos financieros extraordinarios y recargos en costos de insumos, dado como se ha resuelto la naturaleza del contrato, ellos deben ajustarse al contexto reglamentario (Resolución N° 349, cit. art. 82). La alegada tardanza de un dictamen jurídico que respaldara las modificaciones propuestas (confr. télex, fs. 202 del legajo cit.), conforme a su objeto y tratativas que lo rodearon (fs. 193/209, legajo cit.), mal puede haber puesto a la actora en "una situación de permanente y definitiva incertidumbre".
15) Que el agravio respecto a la pretensión principal -declaración judicial de la resolución y relación con los daños y perjuicios- insiste en que la actora se vio en la necesidad ineludible de resolver el contrato y ello mediante argumentos irrelevantes. No es cierto que hubiera contratado con E.N.Tel. en compra directa -porque hubo licitación para seleccionar el contratista- y que ello implicara poner en marcha una sección de la fábrica y toda una organización para satisfacer el suministro, por ser una cuestión obvia e ínsita del riesgo empresario, sobre la cual, en todo caso, debió meditar antes de contratar. Tratamiento similar merece la cuestión de que la demandada guardó silencio respecto a la carta documento del 19 de junio de 1984 (art. 919, Código Civil) y que
la conducta de aquélla fuera arbitraria y reñida con el principio de la buena fe. Ello no condice con las tratativas posteriores reconocidas por la propia interesada y, conforme tuvo lugar abruptamente la ratificación rescisoria dando por terminadas las negociaciones, no puede imputarse mala fe a E.N.Tel. en la interpretación y ejecución del contrato.
No es ocioso recordar que todo contrato -sea cual fuere su naturaleza- debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público, como ha sostenido esta Corte (Fallos: 311:971; N.132.XXII. "Necon S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario", del 4 de junio de 1991 y sus citas).
16) Que las facturas entregadas por Cinplast al Banco de la Ciudad de Buenos Aires no constituyen una consecuencia directa de la mora del demandado. La conclusión del a quo que motiva el agravio tiene fundamento suficiente en las constancias de la causa y vinculadas a operaciones crediticias de préstamo amortizable o a plazo (pericia a fs. 294/296), que revelan una conducta normal de la empresa. La cita de la actora del informe pericial en cuanto a que "la retención de fondos no se debe a problemas instrumentales sino que se le puede vincular como consecuencia directa de la resolución del contrato" (fs. 310 vta.), debe compararse con el informe acompañado por la actora a fs. 157 (letra "c") que llega a distinta conclusión.
En la aludida pericia consta, asimismo, que "al resolverse el contrato con E.N.Tel., se suspenden las entregas y por lo tanto se suspende la entrega de nuevas facturas en garantía de las pagadas directamente por E.N.Tel. al Banco. Este hecho interrumpe la mecánica de la operación financiera, ya que el Banco no puede liberar los fondos cobrados, si no es mediante la recepción de nuevas facturas y Acinplast S.A. no las puede entregar, porque el contrato se ha resuelto anticipadamente" (fs. 310, 2° párr.). De consumo a la prueba agregada -y lo que se lleva expuesto- surge qué parte resolvió el contrato anticipadamente.
17) Que los agravios referentes a que no se justificaba la resolución en el mes de diciembre -oportunidad en que se encontraban pagadas las entregas- y a que la rescisión dispuesta por E.N.Tel. se debía a propia responsabilidad del cocontratante, vuelven a críticas anteriores e insuficientes que, en modo alguno, descalifican el fallo atacado. La primera cuestión, en cuanto a que "se confunden los conceptos de suspensión de entregas con resolución contractual y ratificación de la voluntad rescisoria" (fs. 961 vta.), o las apreciaciones sobre el intercambio de notas, el pago de las facturas, negativas de cumplir el contrato y reservas legales, fueron tratadas y desechadas anteriormente (confr. considerando 12).
El otro agravio -que enlaza la rescisión dispuesta por E.N.Tel. a la propia responsabilidad de la actora- una vez más hace notar "la sustancial cuestión vinculada con la naturaleza del contrato" y que sus fundamentos "se enraizan en todos los agravios restantes". Estos argumentos merecieron oportuno tratamiento (confr. considerandos 9°, 10 y 12) y, por lo demás, debe advertirse que la conducta de la demandada tiene fundamento razonable en las constancias de autos (fs. 153/210 del legajo cit.) y en normas que regían la contratación (art. 89 de la Res. 349 cit.).
18) Que en lo que hace a la omisión de considerar la inconstitucionalidad del art. 110 de la Res. 349/78, carece de razón el apelante. No obstante lo abstracto de la cuestión por el juicio que merece el recurso, la omisión de pronunciamiento en punto a la norma aludida -cuya nulidad se pidió en la demanda (fs. 140 vta.)- resulta una reflexión tardía en sede judicial, pues el cocontratante se adhirió a las cláusulas prefijadas en la licitación sin formular protesta. La falta de reserva del interesado al perfeccionarse el acuerdo obsta a que se alteren los términos de éste por vía jurisdiccional. Si hubo pacífico sometimiento en la instancia administrativa con referencia a la demora en el pago y liquidación de intereses, la conducta contraria y posterior de la actora importa volver sobre sus propios actos.
19) Que la decisión de la cámara que impuso las costas en primera instancia en un 80 % y 20 % a la actora y demandada respectivamente, y en la alzada a la actora, fue cuestionada por esta parte. Alega que, en todo caso, la cuestión es opinable jurídicamente y que no hay precedentes judiciales categóricos que resuelvan la cuestión en el sentido pretendido por la demandada. Sin embargo, atento al supuesto de vencimiento parcial y mutuo -art. 71, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- y puesto que el a quo graduó prudencialmente las costas según el progreso de las pretensiones, tal interpretación de la actora no es razonable. Procede también en este punto confirmar la sentencia apelada.
Por ello, se confirma la sentencia apelada a fs. 901/907 vta., con costas a cargo de la recurrente (art. 68 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. - Ricardo Levene (h.). - Mariano Augusto Cavagna Martínez. - Rodolfo C. Barra. - Carlos S. Fayt. - Enrique Santiago Petracchi. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O"Connor. - Antonio Boggiano.
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