Sup. Corte Bs. As.
01/09/1981
"Fasolo Hnos. S.R.L. v. Prov. de Bs. As."
La Plata, setiembre 1 de 1981.
1a. ¿Procede formalmente la demanda?
2a. Caso afirmativo: ¿Es fundada?
1a cuestión. El Dr. Granoni dijo:
1° 1) La demanda procuró satisfacer dos objetos, que es preciso distinguir, y fueron concretados en el punto 4° del petitorio de f. 62 vta., reiterado a f. 194 vta., punto 2° a saber:
a) la prórroga del plazo de ejecución del contrato, junto con la determinación de la inculpabilidad de la actora respecto de la demora ocurrida en la recepción de la obra;
b) la condena al pago de diversos importes pendientes.
2° 2) La primera pretensión se fundó en 4 causas: demora en la fecha de iniciación; lluvias y heladas; demora relacionada con los desagües cloacales; demora en la recepción provisoria (ver nota del 15/03/1974 tramitada como alcance n. 15 del exp. 2211 74.338/73 y alegato de f. 189 de autos).
Sobre ellas se produjeron las siguientes actuaciones administrativas:
3) Por nota del 13/04/1973, que tuvo entrada el 17/4, la contratista solicitó que se tuviera al día 5 de ese mes como fecha de iniciación de la obra (expediente 2211 74.338/73, f. 1). El 22/05/1973 amplió los fundamentos de tal petición (exp. cit., alcance n. 1, incorporado como f. 10). El 31/07/1973 requirió se le informase sobre las notas anteriores (alcance n. 2, incorporado como f. 12). El director de Planeamiento del Servicio Correccional, funcionario a quien habían sido dirigidas las tres peticiones, resolvió proponer a la Jefatura del Servicio la desestimación de las mismas (f. 16, exp. cit.) y este órgano decidió el 17/12/1973 que fuera la Dirección de Planeamiento quien hiciese efectiva tales disposiciones, pero el alcance no tuvo nuevo movimiento hasta el 14/08/1974, en que se lo agregó al expediente de la Gobernación que más adelante referiré (f. 16, exp. citado).
4) Con relación a las obras de desagüe, la empresa solicitó un plazo adicional de 60 días por nota de fecha 10/09/1973 presentada el día 13 (expte. 2211 74.338, alcance n. 6). Por resolución n. 107 dictada el 23/01/1974 por el jefe del Servicio Correccional se acordó una ampliación de 30 días (f. 12, alc. citado).
5) Por nota fechada el 13/08/1973 y presentada el 28/8, la empresa solicitó una ampliación del plazo en 60 días por lluvias y heladas (fs. 1/7, exp. 2211 61.192/72, alcance n. 4). Con dictamen jurídico contrario, el Departamento Planificación dispuso elevar las actuaciones al director de planeamiento el 27/02/1973, pero ningún movimiento se produjo hasta que el 14/08/1974 ser las incorporó a otro expediente (fs. 70 y vtat., alc. citado).
6) En nota fechada el 15/03/1974, que tuvo entrada el 19/3, la contratista replanteó las cuestiones anteriores, insistió en que la ampliación atinente al desagote de líquidos cloacales debía alcanzar a 60 días considerando no sólo trabajos adicionales sino también la, incidencia de la demora en la marcha del resto de la obra, e introdujo una cuarta cuestión, relativa a la fecha de la terminación de la obra, que, sostuvo, debía tenerse por producida el 15/10/1973 (fs. 1/6 exp. 2211 74.338/74, alc. 15). El 03/05/1974 la peticionaria pidió vista de las actuaciones, la que tuvo lugar el 07/05/1974 (exp. cit., alc. n. 16). Por nota del 28/05/1974, pidió se diera curso a los informes y trámites necesarios para la definición de lo antes peticionado, a cuyo efecto solicitó "pronto despacho" (exp. cit., alcance n. 18). El 11/06/1974 este último pedido se agregó a los restantes expedientes (f. 2, alc. n. 18) y el 26 del mismo mes el jefe de Auditoria solicitó que se agregase el expediente originario y se produjese un informe técnico de la Dirección de Planeamiento (f., 6, exp. 2211 96.171/74). Luego de diversos pases dispuestos el 27/6, 8/7 y 15/7, el 24/7 se agregó el expediente principal, el 26/7 se ordenó el pase a la Dirección de Planeamiento, donde el 29/07/1974 tuvo entrada, incorporándose nuevas actuaciones el 14/8 y el 19/8 (fs. 6 vta./8, exp. último citado).
7) En dicha Dirección de Planeamiento estos legajos se unieron con los expedientes Nros. 2100 22.204 73 y agregado n. 2200 17.394/74 originados por un pedido de "mediación" en el problema, que Luis A. Fasolo había dirigido el 18/12/1973 al gobernador de la Provincia y en el que éste, atendiendo a dictámenes del asesor de Gobierno y del fiscal de Estado, dictó el 09/05/1974 el decreto 2276/1974 donde se desestimó el pedido de prórroga" (f. 11, exp. 2100 22.204/73), decisión impugnada por dicho Sr. Fasolo el 28/06/1974 por escrito donde los expedientes tramitados ante el Servicio Correccional fueron ofrecidos como prueba (fs. 2/3, exp. 2200 17.394/74), y para informar sobre cuyo asunto el subcontador general de la Provincia requirió se los agregase y expidiese un informe circunstanciado, recibiéndose estas actuaciones el 26/08/1974 en la Dir. de Planeamiento del Servicio Correccional, produciéndose así la ya indicada reunión de los dos grupos de expedientes, que hasta allí marchaban por caminos separados (f. 6 vta., exp. últ. citado).
8) Finalmente, y como conclusión de trámites donde volvieron a expedirse la Asesoría de Gobierno y la Fiscalía de Estado, el Poder Ejecutivo, por decreto n. 4013/75, rechazó la impugnación que contra el decreto n. 2276/74 había interpuesto Luís A. Fasolo, "representante de la firma Construccíones Fasolo Hnos. S.C.C." (f. 11, exp. 2211 17.394/74).
9) La extensa relación que antecede permite decidir que, respecto de las cuestiones relativas a la pretensión de prórroga del plazo contractual, no se produjo retardación que habilite la competencia revisora de este tribunal en los límites del art. 7 CCont. adm. (1) y de los arts. 77 y 79 ley 7647 (2). Ello es así por las siguientes razones:
10) Tanto en caso de demora en pronunciar resolución definitiva, como cuando hay omisión en dictar providencias de trámite que son los dos supuestos contemplados por el art. 7 CCont. adm. como lo puntualiza a f. 271 de autos la Corte Suprema de Justicia de la Nación es preciso que el interesado, luego de producidas las tardanzas, urja el procedimiento con un pedido de pronto despacho, debiendo trascurrir luego el segundo plazo de inactividad previsto por la ley, para que la retardación se configure (Argañarás, "Tratado de lo Contencioso Administrativo", n. 41, punto 3°, p. 92; doctr., causas B. 48.145, Cosevial, 21/08/1979; B. 48.175, Bertrán, 20/11/1979, DJBA, 118 49).
11) En el caso, luego del urgimiento presentado el 28/05/1974 por alcance n. 18, se produjeron hasta el 26/08/1974 diversas actuaciones útiles tendientes al progreso del trámite, sin que entre ninguna de ellas trascurriese el plazo de inactividad requerido por la ley (ver supra, n. 6). Para esta fecha, al reunirse los dos conjuntos de actuaciones que seguían trámites diversos, resultó evidente que en las iniciadas en el Servicio Correccional no podía dictarse resolución, pues por decreto del gobernador se había rechazado el pedido de prórroga del plazo contractual (ver supra, n. 7). El Servicio Correccional (hoy Servicio Penitenciario) ha sido y es un organismo desconcentrado pero carente de autarquía (ley 5619 (3) arts. 171 y 174 ; ley 9079 (4) art. 4 °) y en la medída en que el órgano superior de la Administración (art. 132 Const. Prov.)((5) se había avocado a solicitud de parte no otro alcance puede atribuirse al pedido de que "mediase" (arg. arts. 8 y 93 ley 7647) a la decisión de la cuestión, no era dado al órgano inferior contradecir lo resuelto.
El trámite donde se había producido el pedido de pronto despacho el 28/05/1974 quedó así impedido de continuar e incorporado "como prueba", a solicitud de la propia contratista, al recurso contra el decreto 2276/1974 , interpuesto el 28/06/1974.
No habiéndose urgido este último trámite con un nuevo pedido de pronto despacho ya que el anterior, por su fecha y por el trámite al que se había referido, era al respecto ineficaz la retardación no pudo producirse.
12) Ello no obstante, la competencia del tribunal ha venido a quedar, a mi juicio, habilitada, pues en la especie, y tal como fue resuelto por esta Corte en un caso que guarda analogía, la ausencia de retardación en los términos del art. 7 CCont. adm., ha quedado desplazada por la existencia de denegatoria expresa (causa B. 47.643, Faisal, 20/05/1980, DJBA 119 473).
En efecto, los decretos del Poder Ejecutivo 2276/74 y 4013/75 (ver supra, párrs. 7 y 8) desestimaron las pretensiones de la actora que se vienen examinando, constituyendo de tal modo las resoluciones definitivas denegatorias impugnables en vía contencioadministrativa conforme al CCont. adm. arts. 1 y 28 .
13) A semejanza de lo decidido en la citada causa B. 47.643, el hecho de que la actora no haya impugnado en este juicio ambos decretos, no empece al progreso formal de su acción, por las siguientes razones:
14) El decreto 4013/1975 , fue dictado el 12/06/1975 (f. 11, exp. 2211 17.394/74), dos días después de la promoción del juicio, pero sin notificarlo a la actora. Tampoco tuvo vista del expediente antes de pedir que se corriese traslado de la demanda (f. 71 de autos), ya que dichas actuaciones tan solo fueron recibidas en el tribunal después de notificarse dicho traslado (fs. 74, 80 y 80 vta. de autos), es decir: cuando la demanda no podía ya ser ampliada (arts. 87 y 331 CPCC. (6) y 25 , CCont. adm., A y S 1975 413; 1977 II 360).
Hasta entonces, tampoco era exigible que la actora impugnase en sede judicial el decreto 2276/1974 , no sólo porque impugnado en término no había adquirido firmeza en sede administrativa, sino también porque a tenor de los argumentos esgrimidos por Luis A. Fasolo en el recurso administrativo que dedujo contra el mismo (fs. 2/3, exp. 2200 17.394/74), consideraba que aquel decreto no afectaba el trámite de las pretensíones planteadas ante el Servicio Correccional, postura que fue finalmente desestimada por el decreto 4013/1975 , cuya falta de notificación ya fue mencionada.
15) La falta de notificación de ese acto administrativo decreto 4818/1975 impide que puedan reconocérsele efectos en perjuicio de la actora (doctr. causas B. 47.958, Motroni, 01/07/1980; I. 1083, Kirchner, 02/09/1980, DJBA 119 809 (7); I. 1046, Infante, 11/11/1980, DJBA 120 19; B. 48.162, Barrio Olivares, 11/11/1980, DJBA 120 37), pero carece de relieve para evitar que sea desestimada la defensa que la demandada opone en tanto ella se vincula con la falta de agotamiento de la instancia administrativa previa a la judicial, ya que el alcance de este requisito de admisibilidad no puede ser desvinculado de las concretas finalidades con las que ha sido establecido, y que esta Corte ha indicado en reiteradas oportunidades: producir una etapa conciliatoria anterior al pleito; dar a la Administración la posibilidad de revisar el caso y salvar algún error; promover el control de legitimidad y conveniencia de los actos de los órganos inferiores por su superior; permitir a la Administración conocer con anticipación los argumentos del particular a fin de procurar una mejor defensa del interés público; presentar a los jueces una situación contenciosa ya planteada (causas B. 46.871, Spinedi, 06/05/1980, DJBA 119 429; B. 48.073, Gunawardana, 03/06/1980, DJBA 119 507; B. 48.156, J.L.R.P., 23/07/1980, DJBA 119 626; B. 48.047, Roig, 14/10/1980, DJBA 119 898, entre otras). Ante la denegatoria expresa, ninguna finalidad legal requiere mayor espera.
16) No resulta atendible la afirmación de la accionada, que, al oponer su defensa expresó que lo hacía con referencia a los trámites cumplidos en los alcances que integran el expediente principal, "ya que lo que se discute en el expediente 2100 22.204/73 y expediente 2200 17.394/74 es ajeno al tema de la demanda" (f. 92 vta.).
Como ya se ha visto, en dichos expedientes fueron dictados los decretos 2276/1974 y 4013/1975 , en los que, a solicitud de la actora, el P.E. se avocó a la decisión de la cuestión y desestimó el pedido de prórroga del plazo contractual (supra: ns. 7 y 8) que era justamente el reclamo tramitado en los otros expedientes: 2211 74.338/73 y sus alcances (supra: ns. 3 a 6).
Es necesario advertir, además, que si se hiciese abstracción de los expedientes 2100 22.204/73 y 2200 17.394/74, sería menester concluir que la Administración incurrió en retardación en los términos del último párrafo del art. 7 CCont. adm. en el expediente 2211 74.338/73 y sus alcances, ya que la existencia de las actuaciones primeramente nombradas y lo resuelto allí por el P.E. constituyen las únicas causas para entender que tal retardación no se produjo (supra: n. 9).
17) Por último, debo añadir a lo ya expuesto en los números 11 a 14 respecto de la falta de impugnación explícita en juicio de los decretos 2276/1974 y 4018/1975 , que la demandada no objectó tal circunstancia argumento que obviamente hubiera sido contradictorio con el examinado en el punto anterior.
Es aplicable por ello la doctrina del tribunal que establece que no cuestionándose por la demandada la eventual falta de cumplimiento de alguno de los requisitos que tornan procedente la habilitación, de la instancia contenciosoadministrativa, corresponde decidir la cuestión de carácter sustancial que motiva la controversia, atendiendo a los elementos constitutivos de la relación procesal (A y S 1977 I 516; 1977 III 242; causa B. 46.944, Tossi, 13/09/1978, DJBA 116 93; B. 47.437, Ferro, 31/10/1973, DJBA 116 194, entre otras).
Por otra parte, si bien es en principio requerible que la demanda contenciosoadministrativa abarque todos los actos denegatorios, ello se funda como se expresó en la ya recordada causa B. 47.643 en la necesidad de que quien impugna se haga cargo de todos los fundamentos de las decisiones denegatorias.
En el caso sub judice, tal como en el citado precedente, los decretos 2276/1974 y 4013/1975 no expusieron argumentos útiles que no hayan sido tratados en la demanda mediante razonamientos contrarios, por lo que la misma debe reputarse suficiente en punto a la plenitud de sus agravios.
3° 18) Corresponde ahora entrar al examen admisibilidad respecto del segundo grupo de pretensiones indicado en el párrafo n. 1, que comprendió el pedido de condena al pago de 4 conceptos: saldo de contrato; variaciones de costos; restitución de garantías; trabajos extracontractuales. Si bien en el petitorio de f. 62 vta. se añadió entre líneas la abreviatura "etc.", debe entenderse que no comprende ningún reclamo que no pueda englobarse en alguno de los anteriormente especificados, ya que lo contrario importaría preterir la exigencia legal de claridad y precisión en la enunciación de las pretensiones, en cuyo cumplimiento se halla interesada la garantía constitucional de la defensa (arts. 25 y 31 inc. 6 , CCont adm.; 330 inc. 6 CPCC.; 9 , Const. Prov.; 18 CN. (8)).
19) Respecto de las dichas pretensiones, debe tenerse en cuenta:
a) El certificado de obra n. 4 saldo del contrato fue expedido de oficio por la administración el 21/11/1973 (exp. n. 2211 61.192/72, alcance n. 8), sin existir constancias de haberse notificado a la actora. Esta pidió pronto despacho el 23/11/1973, que quedó agregado a las actuaciones relativas a la prórroga del plazo contractual, en razón de que el pago de aquel certificado estaba supeditado a la no imposición de las multas moratorias que insumían parcialmente su importe (exp. n. 2211 74.338, alcance n. 9). El 19/03/1974 se pidió pronto despacho de todos los certificados pendientes (exp. cit., alcance n. 15), que tuvo el trámite ya relatado en los parágs. 6 a 8.
b) Los certificados por variaciones de costos ns. 1 y 2 fueron emitidos el 21/11/1973, estableciéndose también la compensación de sus importes con multas por mora (exp. n. 2211 74 338, alcances ns. 12 y 13). El pedido de pronto despacho del 23/11/1973 también los comprendió (alc. n. 9, exp. 2211 74.338, ya citado) y lo mismo ocurrió con el presentado el 19/03/1974 (exp. cit., alc. n. 15) ya referido.
c) Por resolución n. 528/74 del 10/05/1974 se díspuso retener las garantías hasta resolverse la cuestión relativa a la mora de la contratista (f. 5, exp. 2211 61.192/72, alcance n. 6). Sin habérsele notificado tal decisión, requirió ésta la restitución de las garantías el 29/05/1974 (exp. 2211 74.338/74, alcance n. 17), pedido que quedó agregado a las demás actuaciones relativas al plazo contractual.
d) En lo referente a los trabajos extracontractuales como la actora denomina a los adicionales no obran constancias de pedidos independientes de certificación, pero debe considerarse que tal pretensión forma parte del pedido de pronto despacho de todos los certificados pendientes, presentado el 19/03/1974 (alc. n. 15 citado).
20) De lo dicho surge, a mi juicio, que la administración ha incurrido en retardación en los términos del último párrafo del art. 7 CCont. adm. respecto de la determinación de lo adeudado en concepto de saldo contractual, variaciones de costos y trabajos adicionales, pues al supeditar la tramitación de estas cuestiones a lo que se resolviese sobre la prórroga del plazo del contrato y la aplicación de multas moratorias, interpuso un obstáculo indebido, ya que esto último podía diferir el pago de los créditos, pero nunca la determinación de su cuantía.
21) Respecto de la cuestión relativa a la devolución de las garantías, no existe controversia en cuanto a su monto sino a su efectivización. Fue correcto en este caso supeditar el pedido a lo que se decidiese sobre la prórroga del plazo contractual, pero atento que sobre esta última cuestión debe reputarse habilitada la instancia contenciosoadministrativa (supra n. 10 a 15), lo mismo ocurre con la pretensión que le está subordinada.
4° 22) Por todo lo expuesto, y con el alcance que de ello surge, juzgo que la cuestión en examen debe resolverse afirmativamente. Así lo voto.
Los Dres. Peña Guzmán, Larran, Gambier Ballesteros y Renom por los fundamentos del Dr. Granoni, votaron la 1a cuestión también por la afirmativa.
2a cuestión. El Dr. Granoni dijo:
1) La pretensión de que se repute prorrogado el plazo contractual, fue fundada por la accionante en cuatro causales: a) postergación del comienzo del plazo por demora en el replanteo de la obra; b) atraso administrativo en resolver cuestiones relativas al desagüe cloacal; c) incidencia de lluvias y heladas; d) tardía recepción de la obra.
Examinaré sucesivamente dichas causales.
2) El plazo contractual para la realización de los trabajos fue fijado en 120 días corridos a contar desde su iniciación (art. 10 del pliego general de condiciones: f. 14, exp. 2211 61.192/72). El acta de iniciación se debía labrar al efectuarse el replanteo de la obra (art. 9 del pliego cit.; art. 29 ley 6021 (9)).
El 07/03/1973 fueron labradas por las partes dos actas: por una se hizo constar la "entrega del terrena a fin de llevar a cabo la obra" (f. 38 de autos); por la restante, se dio por iniciada la obra, "corriendo desde este momento el plazo contractual". según frase inserta en ella (f. 37).
La actora pretende, sin embargo, que el replanteo no se realizó efectivamente sino casi un mes después, el 05/04/1973.
Al sustentar tal tesitura en sede administrativa, se instruyeron actuaciones (exp. 2211 74.338/73 y su alcance n. 1) de las que surge que los funcionarios administrativos radicados en la zona de la obra carecían hasta el 05/04/1973 de órdenes sobre la ubicación precisa de la edificación a levantar (subprefecto Mario A. Marquez: fs. 2 vta. y 5, exp. cit.; prefecto mayor Horacio R. Villarino, f. 6 vta. y prefecto Rubén A. Mendilla: f. 9 vta., exp. cit.); que la contratista tampoco consideraba haberlas recibido (fs. 1 y 6 vía., exp. cit. y f. 1, alc. cit.); que la División Conducción de Obras del Servicio Correccional estimó que el comienzo de las obras y del cómputo del plazo era el 05/04/1973, fecha en que se fijaron los ejes del replanteo, necesarios por la estrechez del terreno (f. 2, alc. cit.) y que efectivamente ese día un inspector de obra indicó a la actora las distancias "de línea de calle", efectivizándose de tal modo el replanteo (suboficial mayor Francisco Feregotti; f. 3 vta., exp. cit.; inspector mayor Guillermo R. Durán, f. 14 vta. punto 4°, exp. citado).
Tales circunstancias restan relieve a la argumentación de la demandada en torno a la obligación en que se habría hallado la actora de atenerse a la ubicación prevista en los documentos contractuales (fs. 13/14 y 14 vta. punto 3°, exp. 2211 74.338/73 piezas a las que se remite a fs. 91, 181 y 196 de autos), ya que si al realizarse el replanteo quedaron imprecisos sus ejes y sujetos a posterior fijación, es a partir de ésta que debe reputarse completada dicha operación sin la cual la iniciación de la obra no era posible. En el mismo sentido se expide a f. 170 vta./171 de autos el perito ingeniero.
Consecuentemente, corresponde hacer lugar a este reclamo de la actora, resolviendo que el plazo contractual comenzó a correr desde el 05/04/1973).
3) Los servicios sanitarios de la edificación estaba originariamente previsto que se conectaran con la red colectora existente (plano de f. 4, exp. 2211 61.192/72). Por orden de servicio del 17/04/1973 se notificó a la contratista que oportunamente se le indicaría el lugar donde se efectuaría tal conexión (f. 54 de autos, letra "i"), pero luego de que requiriese el 31/07/1973 el cumplimiento de tal indicación (exp. 2211 74.338, alc. n. 2), por orden del 28/08/1973 se dispuso que realizase en su reemplazo trabajos adicionales, consistentes en una cámara séptica y un pozo negro (f. 51 de autos) sobre cuya ubicación se dieron finalmente instrucciones el 08/10/1973 (f. 52).
El 13/09/1973, al presentar él presupuesto de los trabajos adicionales, la actora solicitó 60 días más de plazo con fundamento en la realización de aquéllos y en que la demora en iniciarlos atrasó la colocación de la instalación sanitaria, y esto, a su vez, impidió ejecutar trabajos de revestimientos y pisos (exp. 2211 74.338, alc. n. 6). Por resolución n. 107/74 el Servicio Correccional amplió en 30 días el plazo contractual para la realización de los trabajos adicionales (f. 12, alc. cit.), pero en posteriores presentaciones administrativas y en su demanda judicial, la contratista insistió en el reconocimiento de 30 días más de ampliación (totalizando así los 60 días originariamente solicitados), en razón de la incidencia de la demora respecto de la marcha de los restantes trabajos (exp. cit., alcance n. 15, y fs. 57 y vta. de autos), incidencia que la demandada controvierte (f. 196 vta.).
Tratándose de una cuestión fáctica de orden técnico, resulta prudente atenerse al dictamen del perito ingeniero no contradicho por otras probanzas conforme al cual la demora producida en la construcción de los trabajos adicionales paralizó la ejecución de otros rubros que sólo podían ejecutarse una vez terminados, aquéllos, por lo que estimo justa la ampliación del plazo en 60 días conforme a lo pretendido (f. 171 vta. de autos; arts. 474 CPCC. y 25 CCont. adm.).
El plazo contractual, originariamente de 120 días corridos, debe por ende reputarse ampliado a 180, contados desde el 05/04/1973, fecha en que se completó el replanteo, venciendo pues el 02/10/1973.
4) La actora pretende, además, que sean descontados del plazo 39 días por lluvia y heladas (fs. 57 vta./58 de autos) oponiéndose la demandada por entender que la denuncia de los impedimentos climáticos fue efectuada hallándose vencido el plazo que a tal fin establece el art. 37 de la reglamentación de la ley 6021, texto según decreto 2652/1969 (fs. 91 vta. y 196 ídem). La materialidad de los inconvenientes, y la incidencia que tendrían en caso de haber sido denunciados tempestivamente, no están en discusión. La Fiscalía de Estado no las niega en el pleito; fue la División Conducción de Obras del Servicio Correccional quien practicó el cómputo de los 39 días (f. 69 exp. 2211 61.192/72 alc. n. 4) y el perito ingeniero, con la documentación agregada al juicio (fs. 143/6), llega a un cálculo aún superior (f. 172 de autos). Pero resulta indispensable deducir de dichos 39 días los 5 días correspondientes al mes de marzo (f. 69, alc. n. 4), que conforme a la conclusión arribada en el parág. 2°, no inciden en el plazo contractual.
El art. 37 de la reglamentación de la ley de obras públicas establece que las causas justificadas eximentes de responsabilidad por mora en el plazo del contrato serán denunciadas por escrito por el contratista dentro de los 15 días de producidas. En el caso, la nota fue presentada el 28/08/1973 (exp. 2211 61.192/72, alc. n. 4), por lo que sólo entrarían dentro de aquel plazo 6 días del mes de agosto ver fs. 6 y 69, alc. citado).
Pero la actora aduce que el Servicio Correccional, a través de una nota suscrita por los jefes de Conducción de Obras y de Programación y Ejecución, en respuesta a una solicitud verbal, le fijó plazo hasta el 28/08/1973 para la presentación (ver nota agregada a f. 31 de autos). De tal modo, añade, la finalidad de la norma, que es permitir que la inspección de obra esté en condiciones de informar sobre la incidencia de los hechos, había quedado cumplida (f. 58).
El razonamiento es correcto. Los principios que actualmente informan la contratación administrativa ha dicho esta Corte tienen al contratista no ya como un adversario la parte contraria en un conflicto siempre latente sino como un colaborador cuyos intereses no son necesariamente opuestos al interés del Estado, no concordando con tales principios posiciones de dureza, rigidez e inflexibilidad (causa B. 48.259, Menfer, 25/03/1981; DJBA 120 325); en especial, corresponde agregar ahora, cuando el constructor actúa de acuerdo a órdenes o instrucciones de los funcionarios con competencia para dirigir y fiscalizar la obra, pues castigarlo por ello se opondría tanto al principio genérico de la buena fe, que debe imperar en la ejecución de los contratos administrativos (doctr. causas B. 47.489, Cegelec, 08/07/1980, DJBA 119 602; B. 47.544, Cabrera y Garaventa, 09/09/1980, DJBA 119 829; B. 47.543, Kovial, 04/11/1980, DJBA 120 53; B. 47.377, Ungaro, 18/11/1980), cuanto al específico que, por aplicación de aquél, impide a los contratantes contradecir sus propios actos anteriores deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (doctr. causas B. 48.054, Ariston 08/07/1980 DJBA 119 627; B. 48.178, Cooperativa Agrícola Ganadera, 09/09/1980, DJBA 119 831; B. 48.059, Gioia, 23/09/1980, DJBA 119 622; B. 47.543, Kovial, cit.).
Justificados por lo tanto 34 días correspondientes a lluvias y heladas, el plazo de cumplimiento del contrato se extendió hasta el 05/11/1973.
5) La obra fue recibida provisoriamente el 19/11/1973 (resolución n. 528/74, f. 5, exp. 2211 61.192/72, alcance n. 6), pero la contratista había solicitado la recepción por nota del 15/10/1973 (copia de f. 49 de autos; aunque el sello recibidor dice 15/09/1973, debe leerse conforme la fecha posterior en que fue datada la propia nota y a las manifestaciones formuladas en la demanda: f. 59 de autos).
La actora pretende que debe tomarse como fecha de recepción provisoria el 15/10/1973. El perito ingeniero coincide en ello (fs. 58 vta./59). La Fiscalía de Estado, al contestar la demanda, no adujo razón alguna en contrario, y en su alegato se limitó a expresar que "si tal como se cita el día 15/10/1973 la obra estuvo terminada, el contratista debió solicitar la recepción provisoria de los trabajos" (f. 197), petición que como ya se ha dicho fue presentada en esa fecha, como acredita el documento de f. 49, no desconocido en juicio (arts. 354 inc. 1 CPCC. y 25 CCont.adm.).
6) Por lo expuesto, debe reputarse que el plazo contractual quedó ampliado hasta el 05/11/1973 y que la contratista cumplió antes de su vencimiento con la terminación de los trabajos previstos y adicionales, no siendo pasible de penalidad por mora.
2° 7) Como ya dije al tratar la cuestión 1a, parág. 16, la pretensión de condena que la actora acumuló a la que acaba de considerarse, comprendió cuatro conceptos, a saber: a) el saldo del precio contractual; b) las variaciones de costos; c) la restitución de las garantías; e) los trabajos extracontractuales como en la demanda se denomina a los adicionales. Todo ello ajustado en atención a la depreciación monetaria y con intereses a la tasa bancaria oficial (f. 82 vta.).
El actor no precisó en su demanda la cuantía de esos reclamos, supeditándola al importe que resultase de la pericia. Tampoco la demandada, en su contestación, se detuvo a examinarlos. En sus alegatos la primera adhirió globalmente a las cantidades resultantes de la peritación (f. 194, punto VIII), y la segunda efectuó diversas consideraciones que más adelante examinará.
8) El perito ingeniero (f. 76, letra "e") informó que el saldo pendiente del precio del contrato estaba constituido por la cantidad de $ 36.454,34, según surgía del certificado n. 3 obrante a f. 32 de autos.
Este cálculo por vía indirecta efectuado por el perito coincide con el monto del certificado n. 4 final expedido de oficio por el Servicio Correccional el 21/11/1973, sin que, a estar a las constancias traídas a juicio, llegase a ser pagado (exp. 2211 61.192, alcance n. 8).
En su alegato la demandada coincidió con lo expresado por el perito (f. 197, letra "e"), por lo que la cuestión no resulta ya controvertida.
9) Respecto de las variaciones de costos deben considerarse separadamente tres aspectos:
a) Las correspondientes al primer semestre de 1973 fueron determinadas por el perito en $ 28.873,59 (fs. 151/2 y 173 vta.), y a ello corresponde atenerse dada la conformidad expresada por la Fiscalía de Estado (f. 197, letra "f", n. 1).
b) Las del segundo semestre de 1973 fueron calculadas en la peritación en $ 48.504,51 (fs. 155/6 y 173 vta.). La demandada objeta a f. 197 vta. que para el "aumento de mano de obra" desde el 01/07/1973 se haya tomado un 67,94 % (f. 155), en lugar del 67,82 % que a su juicio correspondía y que fue tomado por el propio perito a f. 169 para calcular los mayores costos para el mismo período correspondiente a los trabajos adicionales. Resultando una aparente contradicción entre el procedimiento utilizado en ambos casos por el perito, y no hallándose justificado en autos el porcentual tomado en cada caso, corresponde para un mejor orden del proceso diferir la determinación del punto para la etapa de ejecución de sentencia, tal como se ha resuelto en casos análogos (causas B. 46.207, Sánchez Granel, 18/03/1979; B. 47.471, Domingo de Zorzi, 18/03/1980; B. 47.543, Kovial, 14/11/1980, DJBA 120 53), disponiéndose que el perito ingeniero acompañe la documentación correspondiente y dé razón por menorizada de los porcentuales antes mencionados, rehaciendo el cálculo en caso de haber incurrido en error.
c) Las variaciones de costos para los trabajos adicionales fueron calculadas por el perito en $ 6086,06 (fs. 169 y 173 vta.), cantidad que la demandada estima correcta (f. 197 vta., n. 3), y que por ende debe aceptarse.
10) También hay conformidad de la parte demandada con las conclusiones del perito en cuanto a los importes de las garantías: $ 7081 la garantía de contrato y $ 5257,60 la de obra (fs. 176 y vta., letra "g" y f. 198). En el primer caso corresponde ordenar su devolución, por tratarse de una póliza de seguro (fs. 94/7, exp. 2211 61.192/72) y en el segundo su pago, por tratarse de retenciones (exp. cit., alcance n. 8).
11) En lo atinente a los trabajos adicionales, su importe sin computar las variaciones de costos, ya consideradas en el parág. 9 letra "c" ha dequedar determinado en $ 9300,70, cantidad por la que se aprobó el presupuesto (resolución n. 107/74, f. 12, exp. 2211 74.338/73, alcance n. 6), y en la que concuerda el perito (f. 176 vta., letra "h") sin objeción de la demandada (fs. 197/8).
12) Las cantidades adeudadas a la actora deben ser reajustadas desde la mora hasta el efectivo pago aplicando a tal fin el promedio de los índices de precios al consumidor nivel general y de costo de la construcción, emanados del INDEC., fórmula que ha sido considerada por el tribunal como la más adecuada a la naturaleza de los créditos derivados de contratos de obra pública (causas B. 47.987, Paico, 28/07/1980, DJBA 119 637; B. 47.543, Kovial, 04/11/1980, DJBA 120 53, entre muchas), devengándose por igual periodo, y sobre los capitales ajustados un interes del 8 % anual, debiendo desestimarse la pretensión de la actora de que dicho interés se calcule a la tasa bancaria oficial prevista por el art. 46 ley 6021, ya que esta tasa contiene añadido al interés puro un plus que atiende a compensar la desvalorización monetaria y que debe ser descontado cuando ésta encuentra remedio la el reajuste del crédito (causa B. 47.987, Paico, ya citada).
13) A fin de efectuar el cómputo de la desvalórización monetaria y de los intereses, debe reputarse que la moneda ha quedado configurada en las siguientes oportunidades:
a) Los certificados de obra n. 4 y de trabajos adicionales debieron ser expedidos dentro de los 15 días del mes siguiente de efectuados los trabajos (art. 43 ley 6021). Habiendo concluido éstos el 15/10/1973 (supra n. 5), el término de emisión venció el 15/10/1973, con un plazo posterior de 90 días para el pago (art. 45 ley cit.). Consecuentemente, a partir del 15/11/1973 inclusive debe tenerse por configurada de pleno derecho la mora de la demandada (art. 45 cit.).
b) Para las variaciones de costos, los plazos requeridos para que se produzca la mora comenzaron a contarse desde la presentación por la contratista de las liquidaciones respectivas, y consistieron en 90 días corridos para su verificación (art. 57 ap. 3° decreto 5488/1959 (10) más otros 30 días para su pago (art. 45 ley 6021, y art. 57 , ap. 5° decreto cit.), según se ha determinado en casos análogos (causas B. 47.452, Fiorito, 16/10/1979; B. 47.373, Edilco, 23/10/79; B. 48.682, Construcciones Viales, 08/04/1980, DJBA 118 326; B. 47.987, Paico, 23/07/1980, DJBA 119 637).
Las liquidaciones de los semestres 1° y 2° de 1973 se presentaron el 13 y el 21/11/1973, respectivamente (fs. 35 y 34 de autos; arts. 354 inc. 1 CPCC. y 25 CCiv Cont.adm.), configurándose la mora el 13/03/1974 para el primero y el 21 del mismo mes para el restante.
En cuanto a las variaciones de costos de los trabajos adicionales, no habiendo la actora, a quien correspondía la carga probatoria (arts. 375 CPCC. y 25 CCont. adm.), acreditado el momento de presentación de la liquidación en sede administrativa, corresponde atenerse a la fecha en que tuvo lugar la notificación del traslado de la que, a requerimiento de la actora, practicó el perito en autos (f. 169). La notificación tuvo lugar el 22/04/1976 (f. 180 vta.) y la mora comenzó el 21/08/1976.
c) Por la devolución de la garantía contractual, consistente en una póliza de seguro, no corresponde computar desvalorización ni intereses, ni, en la especie, tampoco una indemnización por las primas abonadas durante la vigencia de aquélla más allá de lo requerido por las disposiciones legales (doctr. causas B. 47.349, Tossi, 26/12/1979; B. 47.349, Di Nitto, 01/07/1980, DJBA 119 805; B. 47.543, Kovial, 04/11/1980, DJBA 120 53), por no haber sido reclamada (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCC. y 25 CCont. adm.).
Respecto de las cantidades retenidas como garantía de obra, debieron restituirse a los 60 días de producida la recepción definitiva (art. 54 ley 6021), que debió tener lugar al término del plazo de garantía (art. 52 ley cit.), que en la especie era de 180 días contados desde la recepción provisoria (art. 28 del pliego de condiciones del contrato, f. 19, exp. 2211 61.192/72). Ambas debieron, a su vez, efectuarse dentro de los 30 días de solicitadas (art. 49 ley. 6021). La contratista pidió la recepción provisoria el 15/10/1973 (supra n. 5), venciendo el 14/11/1973 el plazo para efectuarla y el 13/05/1974 el término contractual de garantía. El 29/05/1974 solicitóse la recepción definitiva y la devolución del fondo de reparos (exp. 2211 74.338/74, alcance n. 17), debiéndose tener por producida aquélla el 28/06/1974 y configurada la mora para la restitución de los segundos el 28/07/1974 inclusive.
14) El perito ha efectuado un cálculo de gastos improductivos que la demandada adeudaría a la contratista (f. 177). Aquélla se opone a su pago (f. 198). En la demanda no fue incluida pretensión clara y precisa a su respecto, ni tampoco en sede administrativa se formuló el previo reclamo. Ya se ha dicho que la palabra "etcétera" incluida en el petitorio ante esta Corte es, en la especie, irrelevante (supra, cuestión 1a n. 16). No obsta a ello que los gastos improductivos hayan sido incorporados como punto de pericia (f. 62 letra "i"), ya que sólo resulta útil la prueba producida sobre hechos controvertidos conducentes para la decisión del litigio (arg. art. 358 CPCC. y arts. 25 y 55 inc. 1 CCont. adm.) y ésta se halla sujeta al principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCC. y 25 CCont. adm.).
3° 15) En conclusión, entiendo que corresponde:
1) Declarar que el plazo contractual quedó ampliado y queja actora cumplió sus prestaciones en tiempo oportuno, no correspondiendo la aplicación de sanciones por mora (supra n. 6).
2) Condenar a la demandada, a pagar a la actora, dentro de los 30 días de aprobadas las liquidaciones que a tal efecto se practiquen, conforme a las pautas fijadas (supra ns. 8 a 13), los importes que de dichas liquidaciones resulten (arts. 163 inc. 7 y 501 CPCC. y 25 CCont. adm.).
3) Disponer se practique, por el perito ingeniero la ampliación indicada en el párr. 9 letra "b".
4) Ordenar la devolución de la póliza de seguro obrante a fs. 94/7 del exp. adm. n. 2211 61.192/72, a cuyo fin se desglosará por secretaría dejando constancia en autos y en dicho expediente.
5) Costas por su orden, por no ser el caso del CCont. adm. art 17.
En los términos que quedan expresados voto también esta cuestión por la afirmativa.
Los Dres. Peña Guzmán, Larran, Gambier Ballesteros y Renom, por iguales fundamentos, votaron también por la afirmativa.
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: declarar que el plazo contractual quedó ampliado y que la actora cumplió sus prestaciones en tiempo oportuno, no correspondíendo la aplicación de sanciones por mora (supra n. 6); condenar a la demandada a pagar a la actora, dentro de los 30 días de aprobdas las liquidaciones que a tal efecto se practiquen conforme a las pautas fijadas (supra nos. 8 a 13), los importes que de dichas liquidaciones resulten (arts. 163 inc. 7 y 501 CPCC. y 25 CCont. adm.); disponer se practique por el perito ingeniero la ampliación indicada en el párr. 9 letra "b"; ordenar la devolución de la póliza de seguro obrante a fs. 94/7 del exp. adm. n. 2211 61.192/72, a cuyo fin se desglosará por secretaría dejando constancia en autos y en dicho expediente.
Costas por su orden (art. 17 CCont. adm.). Difiérese la regulación de honorarios a los profesionales actuantes hasta, la aprobación de la liquidación a practicar (art. 51 ley 8904) (11). Raúl A. Granoni. Gerardo P. Guzmán. Francisco M. Larran. Alfredo G. Ballesteros. Carlos A. Renom. (Sec.: Lucio R. B. Gernaert Willmar).
