Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
20/04/1993
"Tecnobra S. A. c. Comisión Nacional de Energía Atómica."
LA LEY 1993-E, 490 - DJ 1994-1, 277
SUMARIOS:
1. - El decreto 2875/75 --dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6° de la ley 12.910 (Adla, XXXV-D, 3644, VII-40)-- procuró establecer un procedimiento que permitiese corregir los sistemas para la liquidación de las variaciones de costos, que hubiesen perdido su eficacia operativa por el cambio de las condiciones económicas con arreglo a las cuales hubiesen sido concebidos.
2. - El art. 1° del decreto 2875/75 (Adla, XXXV-D, 3644) encomendó a las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3° del decreto 3772/64 (Adla, XXIV-B, 1444) la decisión sobre la adopción de una nueva metodología para la liquidación de las variaciones de costos --no para el mero reconocimiento de la variación de costos en sí, con independencia de la modificación de la fórmula contractual-- cuando las distorsiones proviniesen de hechos sobrevinientes e imprevisibles y éstas fuesen, además significativas. Ello así, no basta la mera irrepresentatividad de las fórmulas pactadas --y la importancia de la distorsión consecuente--, sino que resulta imprescindible que tal efecto sobre la economía general del contrato sea consecuencia de hechos imprevisibles al tiempo de la conclusión del acuerdo.
3. - En virtud de lo dispuesto por el art. 1° del decreto 2875/75 (Adla, XXXV-D, 3644), cabe concluir que para que sea viable la adopción de una nueva metodología resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes, no imputables a la parte afectada y además, significativas, es decir, que posean una especial importancia, en tanto la conjunción de tales requisitos constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma (conf. consid. 6° del citado decreto). (Del voto en disidencia de los doctores Barra y Cavagna Martínez).
4. - Si se ha alterado sustancialmente la economía del contrato, justificándose una equitativa y adecuada rectificación que permita restablecer el equilibrio entre las prestaciones, el procedimiento que para tal fin se encuentra regulado por el decreto 2875/75 (Adla, XXXV-D, 3644), es ejercitable hasta la emisión del certificado final del cierre de cuentas --a falta de disposición expresa en contrario--, requiriendo la demostración explícita e inequívoca de los extremos previstos en la norma citada. (Del voto en disidencia de los doctores Barra y Cavagna Martínez).
5. - El reconocimiento de la variación de los costos no tiene carácter indemnizatorio, sino que importa una obligación estrictamente contractual, debiéndose considerar el contrato de obra pública como integrado por las leyes 12.910, 13.064, 15.285, 21.392 y por la ley 21.250 (Adla, VII-40; VII-404; XX-A, 42; XXXVI-C, 2096; XXXVI-A, 15), que es norma complementaria de la citada ley 12.910 y a la vez ratificatoria del decreto 2875/75 (Adla, XXXV-D, 3644). (Del voto en disidencia de los doctores Barra y Cavagna Martínez).
6. - El reconocimiento de la variación de costos -reconocimiento que debe ser pleno- se realiza a través de un procedimiento administrativo contemplado por el decreto 2875/75 con las salvaguardias establecidas en el decreto 2348/76 (Adla, XXXV-D, 3644; XXXVI-D, 2936), dictado con el propósito de hacer más efectivas y operativas, las disposiciones contenidas en el primero de los preceptos enumerados. (Del voto en disidencia de los doctores Barra y Cavagna Martínez).
7. - El concepto utilizado en el art. 1° del dec. 2875/75 (Adla, XXXV-D, 3644) indica no sólo una composición matemática de los intereses en disputa, sino una decisión inserta en el contrato, es decir, una negociación entre las partes que dan vida a ese concreto acuerdo contractual. El legislador (art. 3°, decreto 2875/75, ratificado por ley 21.250 --Adla, XXXVI-A, 15--) delegó a un órgano específico de la Administración Pública la tarea de realizar, sobre bases de razonabilidad y de acuerdo con las exigencias del art. 7° de la ley 19.549 y 6° de la ley 12.910 (Adla, XXXII-B, 1752, VII-40), aquella composición de intereses contractuales. Dicho órgano está dotado de la experiencia, de los conocimientos y de los recursos necesarios para cumplir con el cometido asignado en la atribución de competencia pertinente y ello, en principio, no puede ser sustituido por los jueces. (Del voto en disidencia de los doctores Barra y Cavagna Martínez).
Buenos Aires, abril 20 de 1993.
Considerando: 1. Que la sentencia de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó lo decidido en la instancia anterior respecto de la improcedencia de la pretensión de la contratista de obtener la modificación de la fórmula contractual de variaciones de costos y percibir los importes correspondientes a la diferencia del precio total de la obra. En cuanto al reclamo de la actora relativo a la devolución de las sumas retenidas en concepto de multas, el a quo admitió parcialmente la demanda --con los alcances del consid. 14 del fallo de fs. 516/519-- y, finalmente, distribuyó los gastos causídicos en un 60 % a cargo de la actora y en un 40 % a cargo de la demandada. Contra ese pronunciamiento la empresa contratista, Tecnobra S. A. C. I. C. I. F., interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido con los límites expuestos en el auto de fs. 558.
2. Que a los efectos de sustentar la decisión que provoca los agravios de la recurrente, la Cámara estimó que era improcedente la pretensión de modificar la fórmula polinómica convenida con fundamento en el decreto 2875/75, en atención a que la actora no había demostrado que la distorsión en la ecuación económica del contrato por ella denunciada fuese consecuencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración del contrato, tal como surgía de los considerandos del citado decreto y de la doctrina de este tribunal, "in re": D. 245.XXII. "Dulcamara S. A. c. ENTel s/ cobro de pesos", del 29/3/90 (La Ley, 1990-E, 311). Por lo demás, consideró irrelevante la demora que la contratista invocó como imputable a la demandada, pues estimó que la actora no había demostrado que tal circunstancia fuese causa de la falta de adecuación de la fórmula contractual a la real variación de los costos.
3. Que al pronunciarse respecto de la admisibilidad de la apelación extraordinaria federal, el tribunal la concedió únicamente en cuanto se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de normas federales. De ahí que, dado que la actora no ha deducido recurso de hecho, la jurisdicción de esta Corte ha quedado limitada en la medida en que el recurso ha sido concedido por la cámara (Fallos: 300:130; causas: D. 432.XXII. "Dorsay Industria Farmacéutica Ltda. c. Disprovent S. A. C. I. F. y M. y otras s/ oposición registro marca", del 26/12/89 --La Ley, 1989-C, 451-- y P. 586.XXII. "Pombo & Santarcángelo S. A.", del 3/4/90, entre otros).
4. Que el recurso federal interpuesto por la actora y concedido con el alcance señalado en el consid. 3°, es formalmente admisible toda vez que se halla en juego la interpretación y aplicación de la ley 12.910 y del decreto 2875/75 y la decisión del tribunal a quo es contraria a la pretensión que en aquellas normas funda la apelante (art. 14, inc. 3°, ley 48; Fallos: 300:194 --La Ley, 1979-B, 673--; 311:2079).
5. Que se halla fuera de la cuestión litigiosa traída a esta instancia y resulta de las circunstancias consentidas por las partes, el hecho de que la actora conocía la cláusula de variación de costos que regiría durante la vigencia del contrato desde la presentación de la oferta (30/11/81), que tal cláusula no discriminaba los insumos específicos correspondientes a la obra en cuestión y que el contrato fue suscripto por las partes el 21/6/82, es decir, una vez finalizado el conflicto bélico que se invocó en el "sub judice" como generador principal de las circunstancias que alteraron la ecuación económica del contrato.
6. Que el decreto 2875/75 (B. O. 27/10/75) --dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6° de la ley 12.910-- procuró establecer un procedimiento que permitiese corregir los sistemas para la liquidación de las variaciones de costos que hubiesen perdido su eficacia operativa por el cambio de las condiciones económicas con arreglo a las cuales hubiesen sido concebidos. Según sus considerandos, tal procedimiento no debía afectar "principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes", ya que sólo trataban de "evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles, imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación".
En consecuencia, el art. 1° del decreto 2875/75 encomendó a las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3° del decreto 3772/64, la decisión sobre la adopción de una nueva metodología para la liquidación de las variaciones de costos --no para el mero reconocimiento de la variación de costos en sí, con independencia de la modificación de la fórmula contractual-- cuando las distorsiones proviniesen de hechos sobrevinientes e imprevisibles y éstas fuesen, además, significativas.
7. Que, por tanto, no basta la mera irrepresentatividad de las fórmulas pactadas --y la importancia de la distorsión consecuente-- sino que resulta imprescindible que tal efecto sobre la economía general del contrato sea consecuencia de hechos imprevisibles al tiempo de la conclusión del acuerdo (causa: D. 245.XXII. "Dulcamara S. A. c. ENTel s/ cobro de pesos", fallada el 29/3/90, consid. 4°).
8. Que tal inteligencia de la norma en cuestión deja sin sustento los reclamos de la demandante, en atención a que la falta de adecuación de la fórmula contenida en las bases de la contratación directa N° 515/81 respecto de la obra concreta a realizar fue conocida por la contratista desde la presentación de las ofertas, más allá de que, en los efectos prácticos, esa irrepresentatividad no entrañara a esa época consecuencias relevantes. Por lo demás --y ello es decisivo-- el hecho imprevisible que generó las consecuencias gravosas para la actora --el conflicto bélico del Atlántico Sur-- se desencadenó en abril de 1982 y concluyó en junio de ese año, con anterioridad a la firma del contrato cuya revisión se pretendió en sede administrativa en este juicio. Si en el momento de manifestar su voluntad la actora conoció --como quedó demostrado en autos-- el defecto que afectaba la fórmula, no debió suscribir un contrato que la obligaba a soportar "cargas previsibles", sin perjuicio de los reclamos que se hubiera creído con derecho a formular en relación a la frustración de la obra de la que había resultado adjudicataria.
9. Que las cuestiones atinentes a la responsabilidad de la Comisión Nacional de Energía Atómica por la demora en la suscripción del contrato y por la consecuente separación entre las fechas de presentación de la oferta, de adjudicación de la obra y de formalización del contrato, así como lo relativo a la razonabilidad de la propuesta de Tecnobra S. A. C. I. C. I. F., del 23/9/82, conllevan la revisión de aspectos fácticos, vinculados a la ponderación del material probatorio, que exceden por tanto los límites del recurso extraordinario tal como ha sido admitido.
Por ello, se confirma la sentencia de fs. 516/519 en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas a la vencida. -- Ricardo Levene (h.). -- Augusto C. Belluscio. -- Mariano A. Cavagna Martínez (en disidencia). -- Rodolfo C. Barra (en disidencia). -- Enrique S. Petracchi. -- Julio S. Nazareno. -- Antonio Boggiano. -- Eduardo Moliné O'Connor. -- Carlos S. Fayt.
Disidencia de los doctores Cavagna Martínez y Barra
Considerando: 1. Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia, en cuya virtud resolvió modificar el fallo de la anterior instancia en lo relativo a la devolución parcial de las multas reclamadas (aspecto en el que se hizo lugar a la demanda con los alcances establecidos en el consid. 14 del mentado pronunciamiento) y confirmarla, en lo restante que decide, en cuanto rechazó la pretensión de la actora de modificar la fórmula polinómica prevista en el llamado a licitación. Por último, impuso las costas en un 60 % a cargo de la actora y en el 40 % restante a cargo de la demandada.
2. Que contra el mencionado pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario, el que luego de ser respondido por la demandada, fue concedido por el a quo mediante resolución de fs. 558.
3. Que el recurso extraordinario deducido por la actora resulta formalmente procedente, toda vez que se interpone contra la sentencia definitiva dictada por el superior tribunal de la causa, que decidió como lo hizo, haciendo interpretación y aplicación de normas de naturaleza federal como lo son la ley 12.910, el decreto 2875/75 (ratificado por ley 21.250) y, asimismo, los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, todo ello de manera tal que la conclusión alcanzada por el a quo ha resultado adversa al derecho sobre el cual la parte apelante, fundó su pretensión.
4. Que la recurrente basa su agravio en la circunstancia de que el fallo atacado desestimó su solicitud de ver compensados los perjuicios económicos derivados de la inadecuación de la fórmula de variación de costos establecida en el contrato de obra pública que vinculara a las partes, para lo cual la cámara a quo ha fundado su decisorio en la doctrina establecida por esta Corte en el fallo recaído en la causa: D. 245.XXII. "Dulcamara S. A. c. ENTel s/ cobro de pesos", sent. del 29/3/90.
5. Que las pretensiones de la actora integran dos rubros diferentes que se complementan entre sí: uno, vinculado con el reclamo de la suma surgida de la variación de los costos resultantes de la comparación entre la fórmula polinómica contractual y las propuestas administrativas de la accionante y el otro, relativo a las retenciones por multas que le fueron aplicadas por supuestos retrasos y que se hicieron efectivas al abonársele los certificados 9 a 15. La demandante ha ceñido sus agravios en el excepcional remedio federal intentado, a lo concerniente a la determinación de la fórmula polinómica destinada a regir la liquidación de las variaciones de costos que afectaron el contrato. Por consiguiente, el examen del contenido del recurso extraordinario deducido queda acotado a lo relacionado con este último tema.
6. Que la conclusión preliminar a la que acaba de arribarse, referida a la limitación de la cuestión traída ante este tribunal por la demandante, corresponde hacerla extensiva igualmente, por lo que se verá, a su contraria.
Esta opuso, como defensa, al contestar la demanda, la caducidad contemplada por el art. 25, inc. a), de la ley 19.549, fundada en la circunstancia de que desde el 27/1/83 en que la Comisión Nacional de Energía Atómica notificó a Tecnobra S.A.C.I.C.I.F. la resolución dictada por el mencionado ente el 20/12/82, mediante la cual rechazó --con la excepción de lo referido al "sistema de cloración"-- las solicitudes formuladas en sede administrativa, la reclamante nunca recurrió la indicada resolución, ni administrativa ni judicialmente, por lo que debía considerarse operado el plazo de caducidad fijado por el precepto antes citado. Sin embargo, dicha defensa no fue "a posteriori" mantenida por la articulante, habida cuenta de que no alegó sobre ese punto. Nada dijo tampoco en oportunidad de contestar los agravios de su oponente y, por último, guardó silencio sobre el tema, al responder el recurso extraordinario interpuesto por la actora. Asimismo, ni el juez de grado ni la Cámara a quo, se pronunciaron en momento alguno, acerca de la invocada caducidad que regula el art. 25 de la ley de procedimientos administrativos. En consecuencia, valga la insistencia, este aspecto ha quedado descartado como materia a dilucidar --entre otras-- al resolver este recurso extraordinario.
7. Que atento lo expuesto, resulta claro que el agravio referido se sustenta en la pretensión del pago de mayores costos, sobre la base de considerar --la actora-- la irrepresentatividad de la fórmula contemplada a esos fines, en las condiciones de la licitación, mutación que se puso en evidencia luego de la presentación de las ofertas, según afirmaciones de la reclamante. Esta sostiene que dicha fórmula había dejado de reflejar la realidad económica en una magnitud apreciable al momento de suscribirse el contrato, como lo puso de manifiesto en su escrito de inicio.
8. Que se desprende de lo actuado que por resolución de la Comisión Nacional de Energía Atómica del 26/3/82 fue dispuesta mediante contratación directa 515/81 (expte. adm. 10.898) con la firma "Tecnobra S. A. C. I. C. I. F.", la construcción de la obra: "AP 103 --Proyecto y construcción de un sistema de captación y almacenamiento de agua potable en torre tanque de 400 m³ para el barrio Plottier-- Neuquén".
Luego, la actora, mediante notas presentadas ante aquella Comisión el 1 y 10 de junio de 1982, solicitó la revisión de la fórmula polinómica contemplada en la licitación correspondiente. Seguidamente fue suscripto por las partes con fecha 21/6/82 --con expresa reserva formulada en la cláusula 7ª y en dicho acto por la demandante-- el pertinente contrato administrativo de obra pública. El 20/12/82 la Comisión resolvió --y notificó a la accionante el 27 de enero del año siguiente, en momentos en que la obra se hallaba casi completada-- que había decidido rechazar las pretensiones de reconocimiento de la aplicación de una nueva fórmula que contemplara los mayores costos invocados por la actora. Más delante tuvo lugar la promoción de la presente demanda (21/6/85, a fs. 165), luego de lo cual, finalmente, se produjo --previa recepción provisoria de las obras el 29/9/83-- la recepción definitiva el 19/7/85.
9. Que en tales condiciones y toda vez que la aplicación al caso de las prescripciones contenidas en el decreto 2875/75 --dictado el 10/10/75-- no ha sido materia de discusión alguna entre las partes, corresponde determinar si, de acuerdo a lo estatuido por el mencionado precepto, cabe acceder a la pretensión de la demandante.
El citado decreto, que intentó solucionar las distorsiones sobrevinientes en los reajustes por mayores costos, fue dictado de conformidad con lo previsto por el art. 6° de la ley 12.910 y tuvo su origen en la necesidad de contemplar las situaciones en que se produjesen desajustes en la relación antes existente entre las partes, referentes a los diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos en plaza, de distintos materiales de construcción.
Estas situaciones y las demás que se mencionan en los considerandos del decreto indicado, motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación y de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo: "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles, imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación". Desde esa perspectiva, la fundamentación de la norma agrega que así se satisfacen: "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato, por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
10. El art. 1° del citado decreto 2875/75 dispuso: "las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3° del decreto 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidas en los contratos en ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de la ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
De lo expuesto se concluye que para que sea viable la adopción de esa nueva metodología resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes, no imputables a la parte afectada y además, significativas, es decir, que posean una especial importancia, en tanto la conjunción de tales requisitos constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma (confr. consid. 6° del citado dec. 2875/75).
11. Que luego de las consideraciones que anteceden, resulta de toda conveniencia repasar lo relativo a los medios probatorios proporcionados por la actora, a través de los cuales intentó acreditar la configuración de los presupuestos exigidos por el art. 1° del decreto 2875/75.
Así las cosas, evaluadas las pruebas aportadas por la demandante de conformidad con las reglas de la sana crítica, ello conduce de modo necesario a obtener resultados que pueden ser calificados, cuando menos, de aceptables. En efecto, es cierto que, en principio, puede admitirse la existencia en la especie, de una distorsión económica de carácter genérico de la fórmula contractual de reconocimiento de las variaciones de costos que diera lugar a que la reclamante se considerara con derecho a peticionar, en sede administrativa, la modificación de la aludida fórmula polinómica mediante la presentación de dos notas en tal sentido.
12. Que a lo manifestado en el considerando que antecede, cabe añadir que la demandante pudo, a través de la pericia de ingeniería producida en autos, alcanzar la demostración concreta y específica de la insuficiencia del sistema contractual, mediante comparar los resultados de la aplicación de la fórmula polinómica cuestionada, con los otros a los que arribara aquélla --en su presentación administrativa, se reitera--mediante el empleo de varias y distintas fórmulas que la reclamante ideó con el propósito de acreditar su aserto de que en el caso se había producido una distorsión significativa, como lo requiere el art. 1° del decreto 2875/75.
13. Que el perito ingeniero designado en autos afirma, en un capítulo de su trabajo técnico, que aplicando tanto la única fórmula contractual como las seis propuestas por la actora, surge de ello, que a octubre/noviembre de 1980, la variación porcentual entre los comportamientos de los dos sistemas de ajuste, era de tan sólo el 4,19 % en más, es decir --agrega el experto-- que a esa época, no existía diferencia significativa re-lativa, lo que se prolongó hasta octubre de 1981. Añade que posteriormente, a abril/mayo de 1982, en cambio, la diferencia entre las variaciones paramétricas contractuales y las propuestas, fue del 44,82 % en menos, es decir, que en esta oportunidad, la fórmula contractual otorgaba una variación menor en ese porcentaje, que la que se obtenía utilizando las fórmulas sugeridas por Tecnobra S. A. C. I. C. I. F. Agrega que las diferencias apuntadas se mantuvieron, con algunas variantes durante el transcurso de la realización de las obras. Por último, detalla que la diferencia resultó ser del 32,42 % en menos, a noviembre/diciembre de 1982 y del 61,78 % en menos, al mes de marzo de 1983.
14. Que luego de efectuada la reseña que antecede, resulta propio realizar --en lo que atañe a la labor desplegada por el perito-- un distingo referido a la experiencia que, sobre la materia en tratamiento, es dable inferir, luego de atendidas las conclusiones a las que arribara el experto.
En tal orden de ideas, cabe distinguir por un lado, entre la experiencia técnica necesaria para la construcción de la fórmula polinómica que refleje la variación de los mayores costos y, por otro, la experiencia contractual indispensable para poder llevar adelante la negociación entre las partes, a tener lugar en sede administrativa. Al respecto, si bien en lo atinente a la primera de las particularidades enumeradas, corresponde reconocer, en principio, la experiencia del perito en el tema, debe hacerse salvedad que, quizá ella no resulte suficiente para que el experto pueda elaborar de manera concreta, única, objetiva e indubitada, una fórmula matemática apta que permita reflejar del modo más ajustado a la realidad, la variación de los mayores costos producidos. Por otra parte, no puede presumirse que el perito goce de la experiencia contractual indispensable para intervenir en la negociación a la que precedentemente se ha hecho referencia.
Precisamente, en lo que se encuentra vinculado con este último aspecto, no puede dejar de mencionarse el razonable comportamiento que ha tenido en la emergencia la actora, con su actitud de proponer distintas fórmulas que pudieran soslayar el problema suscitado y lograr, finalmente, el equilibrio entre las prestaciones que es recomendable requerir --en el caso-- en materia de contratos de obra pública como el que nos ocupa.
Corrobora lo expuesto en el parágrafo que antecede, la lectura de las distintas presentaciones efectuadas por la demandante tanto administrativa como judicialmente, de las que se extrae que la accionante, en ningún momento ha pretendido la modificación del contrato, sino, por el contrario, que ha perseguido el mantenimiento de las estipulaciones del mentado acuerdo de partes, algunas de cuyas cláusulas pueden aparecer, supuestamente, alteradas. En tal sentido, la actora ha explicado que lo principal que reclama, está constituido por la modificación de la fórmula polinómica del contrato, con el objeto de que la nueva que se adopte, alcance a reflejar equitativamente, los desequilibrios provenientes de los mayores costos que han devenido en el curso de ejecución del contrato.
Por consiguiente, de todo ello dimana la convicción que posibilita asegurar que el perjuicio que afirma la actora haber sufrido, encuadra, por su magnitud, en las previsiones contenidas --entre otras-- por la norma citada precedentemente, en orden a demostrar que se ha alterado sustancialmente la economía del contrato, justificando así una equitativa y adecuada rectificación que permita restablecer el equilibrio entre las prestaciones, propio de dicha economía.
15. Que el procedimiento para tal fin se encuentra regulado por el decreto 2875/75, y es ejercitable hasta la emisión del certificado final del cierre de cuentas --a falta de disposición expresa en contrario-- requiriendo --valga la insistencia-- la demostración explícita e inequívoca de los extremos previstos en la norma citada.
Ante la alternativa de solicitarse la revisión del sistema contractual, el art. 1° del decreto 2875/75 exige como se adelantara, la acreditación de la existencia de "distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos".
16. Que en el caso, el contratista debió probar aquellos extremos, lo que aparece en autos como cumplido, con la comparación de los resultados emergentes de la aplicación de la fórmula contractual y las variaciones esbozadas por la actora en sus presentaciones administrativas --que fueran rechazadas por la autoridad competente--; para lo cual fue preciso aportar la prueba pericial que evidenciara la concreta y particularizada distorsión del sistema original y la equidad o corrección del sistema propuesto para su reemplazo por la reclamante.
17. Que habiéndose realizado la exégesis de la actividad desplegada por el perito ingeniero designado en autos, en orden a determinar los distintos grados de desfase entre la aplicación de la fórmula polinómica del contrato y de las diferentes fórmulas propuestas por la actora, corresponde ahora pasar a cotejar y examinar, la tramitación cumplida por la Comisión Nacional de Energía Atómica, en relación con las solicitudes de reajuste que la demandada sometiera a la decisión de la comitente, cuando presentó las ya citadas notas del 1° y del 10 de junio de 1982.
Así las cosas, del estudio del expediente administrativo N° 10.898/81, surge: a) que a fs. 286 y 290/291 constan los cálculos practicados por la Comisión Liquidadora ley 12.910 con fecha 19/10/82, vinculados directa e íntimamente, con el requerimiento hecho por Tecnobra S. A. C. I. C. I. F.; b) que a fs. 292, la mencionada Comisión se expide el 12/11/82, en el sentido de que procede acceder al reconocimiento de los mayores costos correspondientes al rubro "sistema de cloración" que se encuentra compuesto en su totalidad por elementos importados; c) que a fs. 293/294 obra el acta N° 896 del 11/11/82, mediante la cual se hace constar que se rechazan la totalidad de los pedidos de ajuste formulados por la demandante respecto de todos los rubros, salvo el relativo al "sistema de cloración" al que se ha hecho referencia en el punto b) (nótese la falta de cronología por evidente descuido en el glosado y foliatura de los distintos documentos aludidos); d) que a fs. 295/297 constan las intervenciones en el expediente administrativo, de la gerencia de planta industrial, de la Dirección de Proyectos de Agua Pesada y de la Asesoría Jurídica de la C. N. E. A., respectivamente y finalmente: e) que a fs. 298/299 luce la resolución 693/82 dictada por la Comisión Nacional de Energía Atómica el 20/12/82, en cuya virtud se denegaron las solicitudes de ajuste del caso, receptándose en forma favorable, solamente la referida al varias veces indicado "sistema de cloración".
18. Que en los considerandos que anteceden se hizo un análisis: a) de las conclusiones logradas en la pericia técnica producida en autos (consid. 11 a 16), y b) de lo actuado en sede administrativa en torno de la misma cuestión (consid. 17). Precisamente y en relación con este último procedimiento, solamente resta señalar que la actora hizo una posterior presentación en aquella sede --que abarcaba la totalidad de las pretensiones no atendidas, cuya satisfacción en ese entonces perseguía-- el 31/10/84 (entregada en rigor el 14/11/84) que luce a fs. 404/409 del expediente administrativo N° 10.898/81. Allí incluyó --entre otros pedidos que no pueden ser tema de decisión por esta Corte, en virtud de lo ya adelantado en el consid. 5° del presente pronunciamiento-- la petición que, en cambio, sí es materia del recurso extraordinario interpuesto. Tal es lo vinculado con la solicitud de reformulación de la pauta polinómica o paramétrica destinada a regir la liquidación de las variaciones por mayores costos que, a criterio de la demandante, afectaron el equilibrio entre las prestaciones debidas recíprocamente por las partes, en relación con el contrato administrativo de construcción de obra pública, oportunamente suscripto por ellas.
La mentada nota final de Tecnobra S. A. C. I. C. I. F., mereció un último rechazo total por parte de la Comisión Nacional de Energía Atómica (recuérdese que por un acto administrativo anterior había sido reconocido solamente, el reajuste del rubro "sistema de cloración"), por medio de la resolución N° 97/85 del 8/2/85, que fue notificada a la actora el 12 del mismo mes y año (confr. fs. 435/436 y fs. 437, respectivamente, del expediente administrativo N° 10.898/81, citado).
19. Que si se tiene en cuenta la extensa y debidamente fundada pericia técnica rendida en autos, no puede sino reconocérsele significativa relevancia, como medio probatorio tendiente a acreditar la configuración en la especie, de evidentes, concretas y severas distorsiones en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en el contrato de obra pública que nos ocupa. Otra conclusión no puede ser alcanzada si se ponderan las precisiones a las cuales arriba el perito en: a) la pericia propiamente dicha de fs. 297/314 vta. (sobre la base de la documentación glosada a fs. 287/296, especialmente los porcentuales que constan en la planilla de fs. 296); b) el segundo dictamen de fs. 348/348 vta. (apoyado en la documentación de fs. 337/347); c) el "complemento" de la pericia que luce a fs. 380/382 vta. (con sustento en la documentación de fs. 361/379); y, por último, d) la aclaratoria del segundo dictamen que obra a fs. 388/389 vuelta.
En tales condiciones, en manera alguna resulta posible coincidir con el criterio puesto de manifiesto por el juez de grado cuando, entre otras apreciaciones valorativas, estima que la pericia técnica es merecedora de sufrir las tachas de dogmaticidad y subjetividad; descalificación que el magistrado hace extensiva a las argumentaciones vertidas por la actora, sustentadas en las conclusiones de la pericia judicial
Por las mismas razones, tampoco cabe aceptar la afirmación efectuada por la Cámara a quo, cuando sostiene que la demandante no ha logrado demostrar que la distorsión por ella denunciada, sea consecuencia de hechos imprevisibles, al momento de celebrarse el contrato.
20. Que en el caso, no queda duda que las conclusiones a las que llega el experto, no pueden ser descartadas sin más, por cuanto aquél ha realizado, por lo que se ha detallado "ut supra", un exhaustivo y pormenorizado estudio de las distintas variables posibles, en la elaboración de la fórmula polinómica aplicable al contrato. Por eso mismo, atentas las características que presenta esa labor técnica especializada, lejos se está de encontrarse ante una pericia cuyo contenido substancial no amerite ser tomado en cuenta al momento de sentenciar. Ello así, por cuanto por las razones expuestas precedentemente, no encuentra cabida la aseveración del juez de grado en orden a que el perito puede haber incurrido en formular afirmaciones dogmáticas o bien teñidas de subjetividad. Nada, en tal orden de ideas, cuadra reprochar al experto designado en autos en cuanto a su desempeño y si ello se intentó en una instancia anterior, carece de fundamento suficiente como para reconocerle un mínimo de entidad. Muy por el contrario, el perito ha realizado una tarea que en principio, aparece dotada de sólido basamento y, asimismo, es demostrativa de la amplitud del análisis que aquélla abarca; de todo lo cual dimanan elementos objetivos imprescindibles, que posibilitan la comparación entre las diferentes fórmulas matemáticas estudiadas por el experto. Estas últimas precisamente por su carácter y más allá del acierto o error en lo atinente a su utilización, no puede sostenerse razonablemente que hayan podido ser influidas por una difusa e imprecisa, por lo demás, forma de subjetividad, la que por el marco antes descripto, se presenta como de dificultosa sino imposible comprobación.
Todo lo desarrollado en los parágrafos que anteceden conduce a valorar que, sin mengua de la propiedad que quepa reconocer a los cálculos realizados por los organismos intervinientes en sede administrativa, es del caso igualmente aconsejable poner de resalto el alto grado de certeza que hace presumir la labor técnica cumplida por el perito designado en la causa.
Sobre la base de dichas pautas y hecha la salvedad de lo opinable y complejo que pueda resultar el tema bajo exégesis, no parece excesivo concluir que, una vez ponderados los dictámenes técnicos producidos tanto administrativa como judicialmente, es el practicado en esta última sede el que se presenta dotado de más sólido fundamento, lo que le otorga por consecuencia, una más elevada fuerza de convicción. Tal conclusión es en verdad decisiva para la determinación en el presente fallo, de la existencia de una significativa distorsión sobreviniente, respecto del requerido reajuste por mayores costos; habida cuenta que la primera, es presupuesto necesario e ineludible para el reconocimiento del derecho a obtener la aplicación al caso, de la mecánica pertinente para concretar el logro del segundo (art. 1°, decreto 2875/75).
21. Que atento lo manifestado, debe necesariamente volverse sobre el análisis del citado decreto 2875/75, en cuanto cabe reconocer que dicho precepto reglamentario no afecta principios rectores en la materia, como lo son los que consagran la intangibilidad de los contratos --tratado precedentemente-- y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes; de modo que, en situaciones como las de autos, únicamente se trata de evitar consecuencias perniciosas, sobrevinientes y ajenas a la esfera de decisión de la contratista.
Precisamente, acerca de estas últimas, no puede dejar de señalarse que la actora en todas sus presentaciones (y particularmente en el escrito de fundamentación del recurso extraordinario), indicó en forma reiterada, la particularidad de que en las presentes actuaciones fue oportunamente planteada la existencia de un hecho sobreviniente y extraordinario como en rigor lo constituyó la Guerra de Las Malvinas, que se prolongó entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982. Asimismo, la actora refiere que con anterioridad a ese acontecimiento, en diciembre de 1981, el presidente de facto general Viola había sido reemplazado por el general Galtieri; sustitución que, en los hechos vinculados con la política y la economía de nuestro país, provocó una brusca, severa e imprevisible crisis económica que agudizó aún más las dificultades e inconvenientes de este tenor que, desde tiempo atrás, venía soportando el cuerpo social de la Nación. Así, en menos de un año, hubo cambios de presidentes, de ministros de economía --con la consecuente modificación de los programas que en esa materia, aquéllos intentaron llevar a la práctica-- y una guerra internacional cuyo desenlace produjo todavía más penosas consecuencias (hayan sido éstas de la entidad y hondura que fueren) para el normal desenvolvimiento de las instituciones y las actividades del país.
22. Que a esta altura, es adecuado recordar algunos conceptos liminares que se tornan de imperiosa e ineludible aplicación al caso, para alcanzar la correcta solución de la cuestión planteada. Así en una primera aproximación al tema --ahora en lo que hace a su examen en profundidad-- debemos distinguir entre el "precio básico" que es la identificación nominal de la contraprestación debida al contratista y la "remuneración", que es el valor resultante de aplicar el criterio de la igualdad proporcional y comparativa, definida en el acto de adjudicación y que deberá mantenerse intangible durante toda la vida del contrato. Del confronte y concordancia entre un concepto y otro, surge la idea de la intangibilidad de la remuneración del contrato, su permanencia durante la ejecución de los trabajos hasta que se alcance el saldo final de la obra y el consiguiente mantenimiento de la igualdad proporcional comparativa, producto del procedimiento de selección del contratista, del cual el "precio" es sólo el dato básico de referencia.
23. Que cabe puntualizar que el reconocimiento de la variación de los costos no tiene carácter indemnizatorio, sino que importa una obligación estrictamente contractual, debiéndose considerar el contrato de obra pública como integrado por las leyes 12.910, 13.064, 15.285, 21.392 y por la ley 21.250 que es norma complementaria de la citada ley 12.910 y a la vez, ratificatoria del decreto 2875/75. Por lo demás, el aludido reconocimiento de la variación de costos --reconocimiento que debe ser pleno-- se realiza a través de un procedimiento administrativo contemplado por el decreto 2875/75, con las salvaguardias establecidas en el decreto 2348/76, dictado con el propósito de hacer más efectivas y operativas, las disposiciones contenidas en el primero de los preceptos enumerados.
Así las cosas, corresponde subrayar que la revisión de la metodología de reajuste es un acto administrativo y como tal, debe emitirse conforme las previsiones del art. 7° de la ley 19.549. El órgano competente en esa materia es la comisión liquidadora creada por el art. 3° del decreto 3772/64, quien puede actuar de oficio o a petición de parte.
Con sujeción a los parámetros precedentemente enunciados cabe puntualizar que el mentado acto administrativo debe estar dotado de todos los elementos esenciales que le son propios, a saber: "causa", que no es sino la comprobación de la existencia de distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variación de costos; "objeto", que está constituido por la adopción de una nueva mecánica de reajuste, cierta y física y jurídicamente posible, adecuada a las condiciones existentes en el momento de la ejecución de los trabajos; "procedimiento", que es el que se ha esbozado "ut supra" y se encuentra regulado por los arts. 1°, 2° y 3° del decreto 2875/75; "motivación", que se configura con la exigencia de que las autoridades administrativas competentes, deberán emitir el acto definitivo, resolviendo en base a los antecedentes relevantes y las conclusiones debidamente fundadas; y por último, "finalidad", o sea, establecer una nueva mecánica de reajuste que, al reflejar equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas, respete el principio de la intangibilidad de la remuneración contractual según lo querido por el legislador al sancionar la ley 12.910 y su complementaria 21.250, ratificatoria del decreto 2875/75.
24. Que, como se ha apuntado en el considerando que antecede, la causa del acto de revisión es la distorsión significativa en la metodología contractual de liquidación de la variación de costos, mientras que su finalidad es la de establecer una nueva mecánica que la corrija, es decir, que finalice con aquella distorsión a través de un nuevo método que equitativamente refleje las reales condiciones del mercado. La distorsión, como se ha dicho, debe ser significativa, es decir, prever una entidad tal que prácticamente no pueda reconocerse en la imagen de la cosa (realidad económica) representada --"reflejada"-- por la fórmula utilizada. Tiene que producir el fracaso de la remuneración contractual, la contradicción con el concepto de intangibilidad y por ende, un efecto tal que, por su magnitud, dé lugar a que cualquiera haya sido el oferente que resultara adjudicatario, se hubiera visto en la necesidad de solicitar la revisión del contrato.
25. Que la expresión "distorsión significativa" es un estándard jurídico, estrictamente un concepto jurídico indeterminado que hay que, precisamente, determinar, con la concreta idea de justicia frente al caso concreto que demanda su aplicación. Doctrinariamente se ha manifestado que es dable reconocer la existencia ideal de un "umbral de revisión", que constituye un límite por debajo del cual se está dentro del área normal del contrato, y configura además, una zona de riesgo o de inmunidad o tolerancia, dentro de la cual los efectos del riesgo extraño al contrato, son compatibles con la causa del negocio jurídico. Esto es: una zona que se compadece con la razón de equidad del instituto bajo exégesis y también con el principio de buena fe y colaboración en la órbita del contrato administrativo.
En consecuencia, si deben tolerarse fluctuaciones no significativas y por lo tanto, no distorsionantes, ello conduce a inquirir dónde comienza o se traspasa el mentado umbral de la revisión. En derecho comparado se ha reconocido que un aumento o bien una disminución superior al 10 % del costo total de la obra, es la "medida" que fija la ubicación ideal del referido umbral de revisión (confr. Calarco, F., "La revizione dei prezzi degli appalti di opere publiche", p. 47, Pirola, Milano, 1987; Cianflone, Antonio, "L'Appalto di opere publiche", Dott. A., ps. 774 y sigts., Giuffré Editore, Milano; Cibinic y Nash, "Formation of government contracts"; ps. 730 y 731, The George Washington University, A° 1986 (conf. igualmente: CSJN, Fallos, 310:909. 311:1181).
Sin embargo, cabe reconocer que la situación actual en nuestro derecho está dada por la inexistencia de norma alguna que establezca el mentado límite; como en cambio sí lo hacía el hoy derogado decreto 1619/86, en su art. 7° que establecía, para el reconocimiento del mayor costo financiero dentro del procedimiento de revisión, un límite del 1,3 % del monto total del contrato.
En síntesis, dentro de nuestro régimen jurídico vigente, la noción de distorsión significativa permanece como un concepto jurídico aun no determinado. Pero tal circunstancia no habilita la discrecionalidad de la administración, que deberá resolver según la idea de justicia implícita en la norma (decreto 2875/75), el concreto conflicto que pudiera presentarse, como lo es, en el caso, el surgido a raíz de los hechos invocados por quien aquí demanda.
26. Que por las razones expuestas en los considerandos precedentes, puede concluirse que el presente caso, no necesariamente guarda, en su integridad, ceñida analogía --como por el contrario lo estima la cámara a quo-- con el configurado en la causa: D. 245.XXII "Dulcamara S. A. c. ENTel. s/ cobro de pesos", sent. del 29/3/90; conclusión a la cual no puede dejar de arribarse, luego de la lectura y confrontación de los diversos fundamentos que sirven de base para uno y otro pronunciamiento.
Ello es así, por cuanto, además de darse en el caso las circunstancias y acontecimientos relatados en los considerandos 18, 19 y 20 de este decisorio, se han alcanzado asimismo, las conclusiones a las cuales se arriba en la pericia y sus ampliaciones (confr. consids. 11, 12 y 13). Las primeras, porque resultan de público y notorio conocimiento, lo que obvia la necesidad de producción de prueba alguna a su respecto; las segundas, porque confieren --"prima facie"-- adecuado soporte a las pretensiones deducidas por la reclamante que se hallan circunstanciadas por la cuestión del reconocimiento de mayores costos.
De todos modos parece asistir razón en principio, a la recurrente --dejando a salvo la advertencia que antecede--, cuando afirma (recurso extraordinario: fs. 536, punto III), que la aplicación a este caso del precedente "Dulcamara" --que sirvió para que el a quo entendiera que aquí correspondía rechazar la demanda-- debió conducir a un resultado completamente contrario al que arribó la cámara; toda vez que en las presentes actuaciones judiciales fue planteada en tiempo y forma oportuna la existencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles (en cuanto que ajenos a la órbita de responsabilidad del oferente) como así cuadra calificar a los mencionados en el consid. 18 (confr. igualmente: consid. 9° y 10, párr. 2°, art. 1°, decreto 2875/75).
Por consiguiente, resulta procedente aquí, admitir la pretensión de la demandante quien, finalmente, y en su escrito de fundamentación del recurso extraordinario interpuesto, reclama por la reparación de un perjuicio que
--sobre la base de las tareas periciales desarrolladas en el pleito-- estima en el orden del 30 % de manera tal que --afirma-- solamente recibió el 70 % del precio convenido. Alegación a la cual este tribunal debe circunscribirse --sin detenerse a tomar en cuenta otros porcentajes aducidos por la actora en las anteriores instancias-- por cuanto, como ya se ha dicho, es aquél el gravamen que se invoca al deducir el excepcional remedio federal intentado. En el cual, por otro lado, nada se aduce en torno del rechazo por el a quo de la devolución total de las multas reclamadas, como así tampoco de la denegatoria de resarcimiento por un supuesto atraso en el pago de diversos certificados.
27. Que, no obstante el reconocimiento de la razonabilidad de la pretensión ejercida por la accionante, en base a lo dictaminado por el experto actuante en autos y la insuficiencia de la actuación administrativa, no es posible, según el estado de la causa, que en sede judicial se elabore una nueva fórmula de variación de costos que "refleje equitativamente" la situación económica-financiera de la relación contractual. El concepto utilizado en el art. 1° del decreto 2875/75 indica no sólo una composición matemática de los intereses en disputa, sino una decisión inserta en el contrato, es decir, una negociación entre las partes que dan vida a ese concreto acuerdo contractual. Ya se ha dicho precedentemente (consid. 14) que no puede presumirse una "experiencia contractual" (es decir, "vivir el contrato") en el perito actuante. Mucho menos, entonces, en los jueces.
El legislador (art. 3°, decreto 2875/75, ratificado por ley 21.250) delegó a un órgano específico de la Administración Pública la tarea de realizar, sobre bases de razonabilidad y de acuerdo con las exigencias del art. 7° de la ley 19.549 y 6° de la ley 12.910, aquella composición de intereses contractuales. Dicho órgano está dotado de la experiencia, de los conocimientos y de los recursos necesarios para cumplir con el cometido asignado en la atribución de competencia pertinente y ello, en principio, no puede ser sustituido por los jueces.
Por el contrario, la revisión judicial (sin perjuicio del reconocimiento de la razonabilidad de la pretensión en que aquí se concluye) sólo podrá ser eficaz cuando pueda ejercerse sobre actuaciones que han transitado plenamente los pasos establecidos en el art. 3° del decreto 2875/75, otorgando entonces una descripción detallada de los antecedentes del caso, sus circunstancias relevantes y las razones tomadas en cuenta para decidir. Sólo así, con el examen de los elementos "causa" y "motivación" del acto administrativo, podrá el juez revisar el "objeto" y, en su caso, decidir sobre su contenido.
El "procedimiento" no fue respetado en el caso, resultando más ajustado al principio de equidad que prima sobre todo este debate, darle oportunidad a las partes para cumplirlo, mediante el reenvío de la causa a la sede de la Comisión Nacional de Energía Atómica a efectos de que, mediante una nueva intervención de su Comisión Liquidadora y aprovechando las constancias de estas actuaciones, emita una nueva resolución que posibilite la apertura del procedimiento previsto en el ya citado art. 3° del decreto 2875/75, para arribar a la decisión del denominado "Tribunal Arbitral de la ley 12.910", cuya competencia técnica en la materia resulta indiscutible.
Por ello, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia apelada, en cuanto ha sido materia de dicho remedio federal y ordenar que, con intervención de las autoridades administrativas competentes, se resuelva --en cumplimiento de lo previsto por el art. 1° del decreto 2875/75 y con los alcances indicados en el consid. 27--, la adopción de una nueva mecánica que refleje equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante el período correspondiente a la ejecución de los trabajos contemplados en el convenio referido a la obra adjudicada mediante la contratación directa 515/81 del expediente administrativo 10.898 (art. 16, ley 48). Costas por su orden, atenta la complejidad de la cuestión debatida y la forma en que se resuelve (art. 68, última parte, Cód. Procesal -- Mariano A. Cavagna Martínez. -- Rodolfo C. Barra.
